적극적 평등실현조치의 위헌심사기준에 대한 검토

- 남아프리카공화국의 사례를 중심으로 -

전 은 주

책임연구관/변호사, 헌법재판소 헌법재판연구원

Standard of Constitutionality Review for Affirmative Action : Comparative Analysis on South African Experience

Eun-Joo, Chun

Senior Research Officer, Constitutional Court of Korea / Attorney at Law

적극적 평등실현조치는 역사적으로 차별받아온 집단에 대한 우대정책을 통해 실질적 평등을 도모하는 것을 목적으로 한다. 그러나 적극적 평등실현조치가 필연적으로 동반하는 역차별 문제로 인해, 평등 논의에서 적극적 평등실현조치는 평등보호에 대한 예외 혹은 평등권에 대한 제약으로 이해되어왔다. 우리 헌법재판소는 명시적으로 적극적 평등실현조치에 대한 위헌심사기준을 제시한 바 없으나, 일반적인 평등심사를 적용한다는 해석이 가능하다. 그러나 일반적인 평등심사, 특히 엄격 심사에 의할 경우 적극적 평등실현조치를 통해 실현하고자 했던 실질적 평등을 제대로 구현할 수 없다는 모순에 봉착하게 된다. 따라서 적극적 평등실현조치를 차별금지와는 구별되는 별도의 평등권의 한 내용으로 이해하고, 독자적인 위헌심사기준을 구축하는 것이 필요하다.

이와 같은 측면에서 남아프리카공화국(이하 ‘남아공’) 헌법재판소에서 적극적 평등실현조치에 대한 심사기준으로 제시된 Heerden Test의 경우, 불공정한 차별 중심으로 평등권을 이해하던 90년대 남아공 사법부의 주류적 경향에서 탈피하여 최종헌법 제9조 제2항의 독자적 의미를 확보했다는 점에서 주목할 만 하다. 또한 남아공 헌법재판소가 적극적 평등실현조치에 대하여 완화된 심사를 수행함으로서 입법 취지가 훼손될 위험을 차단했다는 점에서 높이 평가받고 있다. 적극적 평등실현조치를 평등실현을 위한 법적·제도적 장치로서 차별 개념과 구분하여 이해하는 남아공 헌법재판소의 심사방법은 수혜를 받지 못하는 사람들에 대한 평등권 침해의 문제를 극복하는 방법이 될 수 있다는 점에서 의미가 있다.