장 승 혁

한양대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

The Testimony of Co-defendant and the Substantial Protection of the Right of Cross-examination

Seung-Hyuk, Jang

공범인 공동피고인은 자신의 죄책을 다른 피고인에게 전가하거나 다른 피고인의 범행에 관한 허위진술을 할 가능성이 높다. 하지만 실무상 공범인 공동피고인의 법정 진술은 당연히 증거능력이 있으므로 공범인 공동피고인에 대하여 증인신문을 할 필요성은 약화되고, 공범인 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 공범인 공동피고인이 증거의견 진술과정에서 성립의 진정과 임의성만 인정하면 사실상 증거능력이 인정된다. 피고인이 피고인신문을 통하여 공범인 공동피고인을 사실상 반대신문할 수 있다는 점을 공통적인 근거로 한다. 이러한 증거능력 인정방식은 구두변론주의와 실질적 직접심리주의에 어긋날 뿐만 아니라 실체적 진실을 밝히는 데도 도움이 되지 않는다. 특히 증거능력 인정요건이 동일한 피고인 아닌 자에 대한 검찰 진술조서, 공범 아닌 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 분리 기소된 공범에 대한 검찰 피의자신문조서와는 달리 공범인 공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 증인신문을 통한 반대신문 없이도 증거능력이 인정된다는 점에서 이론적인 정합성도 결여하고 있다. 구 형사소송법 하에서 피고인신문을 증거방법으로 활용하였던 관성과 증인신문 없이 검찰 피의자신문조서만으로도 실체적 진실을 밝힐 수 있다는 타성이 결합하여 만들어낸 결과이다.

2007년 형사소송법 개정으로 참고인 진술조서(제312조 제4항)의 증거능력 인정요건으로 ‘반대신문의 기회 보장’이 추가되었다. ‘반대신문의 기회 보장’이란 당해 피고인이 증인신문절차에서 원진술자에 대하여 그 증언의 신빙성에 관한 사항과 증인의 신용성에 관한 사항을 물을 수 있는 기회를 실질적이고 효과적으로 보장하는 것을 의미한다. 공범인 공동피고인의 법정 진술과 검찰 진술의 증거능력은 2007년 형사소송법 개정 취지에 따라 규율되어야 한다. 그리하여 공범인 공동피고인의 법정 진술은 변론 분리 후 이루어지는 증인신문절차에서 당해 피고인이 공범인 공동피고인에 대하여 반대신문을 할 수 있어야만 증거능력이 인정되고, 공범인 공동피고인의 검찰 진술도 증인신문절차를 통한 당해 피고인의 반대신문을 거쳐야만 그 증거능력이 인정된다고 보아야 한다.