낙태죄 헌법불합치결정 및 입법개선방향에 대한 고찰

– 헌재 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 결정과 관련하여 -

김 광 재

도헌공법연구소 변호사, 숭실대학교 초빙교수

Review of Constitutional Discordance Adjudication on Abortion Clause of Criminal Law & Recommendations for the Improvement of Legislation -About the Decisions of 2017Hun-Ba127-

Kwang-Jae, Kim

Attorney at Law, Visiting Professor of Soongsil University

헌법재판소는 2019년 4월 11일 임신의 전 기간 낙태를 금지한 형법상 자기낙태죄 조항 등에 대하여 위헌임을 선언하였다. 이는 2012년 8월 23일의 합헌결정을 7년 만에 변경한 것이고, 세계적인 낙태의 비범죄화 추세에 따른 결정이라 할 수 있다. 다만 헌법재판소는 여전히 일정 임신 주수에 도달하면 낙태가 허용될 수 없다는 전제하에, 자기낙태죄 조항 등을 즉시 폐기하는 단순위헌결정(재판관 3인 의견) 대신 “2020. 12. 31.까지 계속적용”을 명하는 헌법불합치결정을 하였다(재판관 4인 의견).

이 사건 결정의 헌법불합치의견 및 위헌의견은 종전 합헌결정과 달리 국가가 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리할 수 있다고 보았다. 즉 태아의 생명권주체성을 인정하면서도 임부의 자기결정권 행사를 고려하여, 태아가 독자적 생존능력을 가질 수 있는 임신 22주 내외에 도달하기 전의 일정 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 본 것이다.

낙태 문제는 임부의 자기결정권과 태아의 생명권이 충돌하는 사례임에도, 헌법불합치의견(위헌의견도 다르지 않음)은 자기낙태죄 조항 등에 대하여 기본권충돌의 해결방법인 실제적 조화의 원칙이 아닌 기본권제한의 위헌심사기준인 과잉금지원칙을 적용한다고 명시하였다. 그러나 과잉금지원칙을 적용해 나가는 과정에서 실제적 조화의 원칙에 따른 해결을 모색함으로써 심사기준에 대한 혼선을 빚었다.

이 사건 결정의 잠정적용 헌법불합치의견은 위헌성이 확인된 형벌법규를 그대로 적용하라는 것이므로 타당하지 못하다. 단순위헌결정이 가져올 법적 공백의 우려가 대단히 크고 법적 안정성의 요청이 현저하다 하더라도 적용중지 헌법불합치결정을 선고함에 그쳤어야 한다. 한편, 청구인이 형법 제270조 제1항 전체의 위헌확인을 구하였으나, 헌법재판소는 위 조항 중 ‘의사’에 관한 부분으로 심판대상을 한정하였다. 그러나 ‘한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상’ 부분의 위헌성 판단도 ‘의사’ 부분과 동일한 심사척도가 적용되기 때문에 심판대상을 형법 제270조 제1항 전체로 확장하여 함께 위헌성을 확인했어야 한다.

자기낙태죄 조항 등에 대한 잠정적용 헌법불합치결정으로 인하여 국회는 늦어도 2020. 12. 31.까지 새로운 입법을 해야만 한다. 따라서 낙태죄를 둘러싼 논쟁은 끝난 것이 아니며 논의 장소가 국회로 옮겨졌을 뿐 여전히 현재 진행 중이다. 우리 국회는 각국의 입법례를 참고하고, 각계각층의 의견을 수렴하여, 가장 유효적절한 내용으로, 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 이행하여야 할 것이다.

이와 같이 본고는 이 사건 결정의 개요를 소개하고, 주요쟁점을 구체적으로 살펴보면서 그 의미를 고찰함과 동시에 향후 국회의 입법개선방향을 제시하였다.