상해죄의 주관적 구성요건에 관한 고찰​

이 효 진

성균관대학교 법학전문대학원 부교수, 법학석사​

The Study on Subjective elements of the crime of injury

Hyo-Jin Lee

Sungkyunkwan University Law School, Associate Professor

초록 : 우리 형법상 상해죄와 폭행죄는 그 구성요건 자체가 완전히 독립적인 형태로 규정되어 있을 뿐만 아니라, 상해죄에 대한 미수범 처벌 규정이 존재하고, 폭행죄의 결과적 가중범으로서의 폭행치상죄가 별도로 규정되어 있다. 우리 형법은 상해죄와 폭행죄를 엄격하게 구별하는 체계를 갖고 있을 뿐만 아니라, 상해죄가 결과적 가중범이 아닌 고의범이라는 점을 명확히 하고 있다는 점에서 다른 나라의 입법례와 상당한 차이를 보인다.

  우리 형법이 상해죄와 폭행죄를 엄격하게 구별하는 태도를 취한다고 해서 양 죄의 보호법익을 다르게 봐야 한다는 논리는 타당하지 않다. 상해죄와 폭행죄의 보호법익을 동일하게 보는 경우에도 그 구성요건적 행위의 의미와 그 수단을 다르게 이해할 경우에는 그 고의의 내용도 달라지기 때문에 그에 따라 상해죄와 폭행죄를 구별할 수 있다. 독일 형법이 ‘신체침해죄’라는 단일한 구성요건 내에서 규정하는 내용 중 일부인 ‘신체의 건강’을 분리해 내어 우리 형법상 상해죄의 보호법익에 대응시키는 것이 타당한지에 대해서는 의문이 든다. 상해의 개념을 무엇으로 볼 것인지의 문제는 상해죄의 보호법익과는 별개의 문제이다. 신체의 완전성을 해하지 않는 상해 또는 폭행이란 생각할 수 없는 개념이라는 점에서 상해죄와 폭행죄의 보호법익을 동일하게 신체의 완전성으로 보는 것이 타당하다. 상해의 개념과 관련하여, 신체의 완전성 침해설은 폭행과 상해를 엄격히 구별하고 있는 현행법 체계하에서 상해와 폭행의 구별을 어렵게 한다는 문제점을 가지고 있다. 우리 형법은 상해죄와 폭행죄를 엄격히 구별하고 있으므로 죄형법정주의와 입법자의 의도에 부합하도록 상해의 개념은 가능한 엄격하게 해석하는 것이 타당하다. 결국, 상해죄의 보호법익은 폭행죄와 마찬가지로 신체의 완전성이지만, 상해의 개념은 생리적 기능 훼손을 의미하는 것으로 보아야 한다.

  상해의 개념에 관한 생리적 기능 훼손설을 따르게 되면, 상해의 고의란 사람의 생리적 기능을 훼손한다는 인식과 의사를 말한다. 사람의 신체에 대하여 유형력을 행사한 행위자에 대해 생리적 기능 훼손 자체에 대한 고의는 인정할 수 있지만, 행사된 유형력으로 인해 실제 발생한 상해의 결과가 매우 위중하여 도저히 행위자에게 전체 상해에 대한 고의를 인정할 수 없는 사안이 존재할 수 있다. 이러한 경우에는 행위자에게 현실적으로 발생한 상해 결과 전부에 대한 고의의 기수 책임을 그대로 인정할 수는 없으므로, 고의범인 상해죄나 과실범인 과실치상죄가 아닌 폭행치상죄로 의율하는 것이 타당하다. 상해죄와 폭행치상죄를 구별하는 우리 형법 하에서 상해의 고의와 폭행의 고의를 구획하려는 이론적 시도는 이러한 종류의 사안에서 실질적인 의미를 갖게 된다.

  대법원의 일부 판례가 ‘상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 아니하다’라고 판시한 것은 현행 형법의 해석과는 맞지 않는 내용이다. 이러한 판례는 상해죄를 결과적 가중범으로 보았던 구 형법을 개정하여 상해죄가 고의범임을 명백히 한 입법 취지에 반한다. 향후 판례는 생리적 기능 훼손 여부를 기준으로 상해 여부를 엄격히 판단하고, 그에 맞게 상해죄의 주관적 구성요건에 관한 법리를 명확하게 정리할 필요가 있다. 또한, 우리 형법이 상해죄와 폭행치상죄의 법정형을 동일한 것으로 규정하는 것 역시 상해죄가 폭행의 결과적 가중범이 아니라는 점을 명확히 한 우리 형법의 태도에 맞지 않으므로 폭행치상죄에 대한 독립된 법정형을 정하는 것이 바람직하다.​