채권양도금지특약의 법적 성질과 양도금지채권양도의

사후승낙의 소급효

오 수 원

변호사(법무법인 무등), 법학박사

민법 제449조 제2항은 지명채권의 양도금지특약에 관하여 규정하고 있고, 이러한 양도금지특약에 반하여 채권자가 채권을 양도한 경우에 그 효력이 어떻게 되는지가 문제된다. 이는, 민법 제449조 제2항 단서의 선의의 제3자에 대한 대항여부의 문제에 앞서, 양도금지특약을 어떻게 볼 것인지, 즉 채권의 양도성을 박탈하는 것으로 볼 것인지 채권자가 그 채권을 양도하지 아니할 의무를 부담하는데 그치는 것으로 볼 것인지의 문제이기도 하다.

민법 제449조 제1항이 채권의 양도성을 규정하면서 민법 제449조 제2항 본문이 당사자의 의사표시로써 양도금지특약을 할 수 있도록 하고 있으므로, 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 것이거나 법규정으로 그 양도를 금지하는 것이 아니라면, 채권자와 채무자가 먼저 채권양도금지특약을 한 뒤, 계약내용을 바꾸어 다시 양도할 수 있도록 서로 합의하거나, 채권자가 양도금지특약이 있는 채권을 일단 양도하고 뒤에 채무자가 이를 승낙한 경우에 그 양도는 유효하다고 할 수밖에 없다. 이 가운데 사전승낙의 경우에는 당사자의 청약과 승낙에 의하여 계약을 변경하는 것이므로 그 효력은 그 변경계약에 따를 수밖에 없다. 사후승낙의 경우에는, 양도금지특약의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 채권이 양도되는 시기를 채권양도계약시로 소급하는 것으로 볼 수도 있고 채무자의 승낙이 있을 때로 볼 수도 있다. 이러한 양도시기는, 채권이 중복양도되는 경우에 대항력문제가 있고, 또 이론적으로 양도금지특약이 있는 채권이라도 선의여부에 무관하게 압류·전부명령은 가능하다고 보는 것이 일반적이고 판례 또한 마찬가지이다. 채권자의 채권양도와 채무자의 양도승낙 사이에 채무자의 다른 채권자의 압류나 그에 따른 이부명령(移付命令)이 있는 경우에 양수채권자와 압류채권자의 이해관계가 다르게 된다.

민법 제449조는 양도금지특약 있는 채권의 양도에 관하여 상대무효를 규정하고 있고, 계약당사자는 계약대상, 그 수량 및 가액, 그와 관련된 조건들을 개별적으로 자유롭게 정할 수 있으며, 채권의 양도금지특약도 계약내용의 하나임은 부인할 수 없으며, 채권양도는 채권이 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되는 것이어서 채무자는 그 통지를 받을 때까지 채권자에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항할 수 있으므로(민법 제451조 제2항), 양도금지특약으로써도 양수인에게 대항할 수 있다. 그럼에도 민법 제449조 제2항 단서에서 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없게 한 것은 선의의 취득자, 나아가서는 거래의 안전을 보호하기 위하여 특별히 둔 것이라고 할 수 있다. 또 민법 제449조 제2항 단서는 ‘선의의 제3자’를 규정하고 있고, ‘악의의 제3자’를 규정하고 있지 아니하다.

그러므로 채권양도금지특약은 절대효력이 있는 것으로 보는 것이 타당하다.