어음이론과 어음변조의 입증책임

정 응 기

충남대학교 법학전문대학원 교수, 변호사

이 글은 어음법에서 학설 대립이 존재하고 대법원 판결의 입장이 분명하지 아니한 두 가지 쟁점에 대하여 검토하였다. 하나는 어음행위에 어음의 교부가 필요한지에 관한 이른바 ‘어음이론’인데, 이 글은 다음과 같은 결론에 이르렀다. 어음채무를 부담함에 있어서는 반드시 상대방의 존재를 전제로 하지 않으므로 어음채무를 발생시키는 측면의 어음행위는 어음의 교부를 요하지 않는 단독행위로 볼 수 있다(창조설). 반면에 어음상 권리를 이전시키는 측면의 어음행위는 그 이전을 받을 상대방을 전제로 하므로 계약으로서의 성립요건을 갖추어야 한다(교부계약설). 이러한 ‘수정창조설’에 따르면, 혼란스러워 보이는 우리 대법원 판결들도 매끄럽게 설명될 수 있다. 다른 하나는 변조의 입증책임인데, 이 글은 입증책임 분배의 일반원칙에 따라 변조에 관한 사실은 어음소지인이 입증해야 한다는 ‘부인설’이 타당하다는 결론에 이르렀다. 어음채무자의 변조 주장은 어음소지인의 요건사실 주장에 대한 ‘부인’에 해당하고, 또한 아무런 귀책사유가 없는 자를 보호할 필요가 있기 때문이다. 부인설을 따르더라도, ‘변경사실이 어음면상 분명하지 않은 경우’에는 변조가 없었던 것으로 사실상 추정되므로, 결국 어음채무자가 반증으로써 변조 전의 문언을 입증하여 그 추정을 깨야 할 부담을 갖게 된다는 점에서 거래의 안전에도 문제가 없다.