비자발적 동의에 의한 성관계는 강간인가?

- 성적 자기결정권 침해 판단기준에 관한 검토 -

옥 도 진

해군군사법원장

Sex with Half-Hearted Consent is Rape?

Do-Jin, Og

Chief Judge of Navy Military Court

현재 한국 사회의 성적 자기결정권 침해에 대한 기준이 혼란기에 있다. 여전히 동의가 없는 상태에서 행하여진 성관계가 준강간 혹은 업무상 위력에 의한 간음으로 인식되지 못하고 있으며, 국가는 여성의 성적자기결정권을 행사를 의제(擬製和姦 ; SEX without NO means YES)로 하고 있는 것이 현실이다. 구체적 판단 기준을 제시하지 못하고 인식론상의 혼란이 여전한 이유는 남성 편향적 관점이 극복되지 못하고 있고, 국가가 성관계에서 여성의 성적자기결정권을 얼마나 더 보장을 해야 하는가라는 주체성과 자유의 갈등 구조를 가진 정의(Justice)문제이기 때문이다. 즉 ‘여성이 자유롭고 주체적인 존재라면 자유를 강조하고 확대하는 것이 좋을 것이지만, 억압되고 지배당하는 존재라면 그것은 오히려 여성을 더욱 열악한 상황으로 내 몰 것’이라는 모순적(dilemma) 의문인 것이다.

이에 대하여 필자는 ‘저항해야할 자유’와 ‘옹호해야할 자유’는 구별될 수 있다는 것을 대안으로 제시한다. 또한 성적자기결정권 침해 여부의 판단과 관련하여 원함(Wants)과 필요(Needs)의 구별이라는 기준을 제시한다. 결국 ?경제적으로 혹은 지위(地位)적으로 열위(劣位)에 있거나 술 등에 의하여 영향을 받은 상태에 있는 사람의 경우에는 원칙적으로 성관계에 동의할 수 없으며, 설령 동의가 있더라도 그 동의에 기초하여 성관계에 이르기 위해서는 명확하고 적극적인 동의가 있어야 하고, 그것은 상황과 결과에 대한 정확한 인식을 바탕으로 이루어졌는지 재확인되어야만 유효한 동의로 될 수 있다.? 또한 형법상 성범죄 체계에 대한 새로운 해석을 제시한다.