손해배상액 산정 기준시(基準時)에 대한 판례 입장의 이론적 고찰 (Ⅰ)

이 병 도

변호사?법학박사, 국민연금공단 준법지원실

A Critical Analysis of The Theoretical and Normative Bases of the ‘Date-of-Breach Rule’ Upheld by Korean Courts (Part I)

Byung-Do, Yi

General Counsel to the National Pension Fund, Attorney at law, S.J.D.

대법원은 소위 ‘손해배상의 기준시’가 문제되는 사안, 즉 손해배상의 액수를 관련 재화나 용역의 시세에 따라 결정할 대개의 사안에서 손해배상청구권 발생시의 시세를 기준으로 하여야 한다고 하여 소위 ‘책임원인발생시설’에 부합하는 입장을 취해 왔다. 본고에서는 위 태도(책임원인발생시설)의 이론적, 규범적 근거를 비판적으로 분석하고 대법원이 이러한 입장을 취하게 된 연원도 살펴본다. 이를 통해 책임원인발생시설의 정당화 근거로서 (학설상) 제시되는 것들이 논리적 허약성을 보이고 있다는 점, 실제적으로 법감정에 반하는 재판결과를 양산하고 있다는 점을 지적하였고, 그것이 궁극적으로는 민법 제393조의 본령에 대한 의문스러운 이해에 뿌리를 두고 있는 것으로 보인다는 필자의 관찰을 서술하였다. 대법원의 입장은 1960년대 이전의 일본의 판례와 학설에 영향을 받은 것으로 추정되는데, 그 중심에 서있는 일본 대심원의 富喜丸 판결은 특유의 시대적 배경, 문제의식, 학리적 토대의 발현으로 평가되기에 현재 일본에서조차 사안의 다양성을 초월하는 일반적인 법리로서의 지위, 특히 계약법 영역에 있어서는 선례로서의 지위마저 의문에 처해 있음에도 대법원이 동 판결상 준칙을 일반법리로서 수용하여 현재에 이르기까지 비탄력적으로 고수하고 있는 현실은 긍정적으로 평하기 힘든 면이 있다. 손해배상의 기준시 문제는 민법 제393조의 정당한 관할 및 의미에 대한 고찰, 손해의 확실성에 대한 입증정도, 손해 경감조치 의무의 우리 민법체계와의 정합성 문제 등 손해배상법의 여러 근본적 질문에 닿아 있고, 그러한 근본적 문제에 대한 보다 치열한 궁구와 정리를 우리 민법학에 촉구한다. 본고는 손해배상의 기준시 문제에 대한 필자의 연구보고 중 그 전반부에 해당하는 것이다. 위에서 언급한 손해배상법의 여러 근본적 문제들을 적어도 기준시 문제와 관련된 한도 내에서 재조명하는 한편 바람직한 기준시 선택 기준이 무엇인지에 대해 대안을 제시해 보는 작업은 후속 논고에 담을 예정이다.