공정거래법상 특수관계인에 대한 이익제공 금지의 정상가격과 부당성

​-서울고등법원 2017누36153 판결

정 재 훈

이화여자대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사

Fair price and inappropriate benefit in the prohibition of providing unfair advantage to specially related persons – Seoul High Court’s 2017nu36153 case

Jae-Hun, Jeong

Professor, Ewha University School of Law

특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 금지 규정에 관한 공정거래법 제23조의2가 신설되면서 그 해석과 적용에 있어 많은 논란이 있었고, 2018년 진행된 공정거래법 개정 특별위원회에서도 심도있게 논의되었다. 공정거래법 제23조의2가 적용된 대표적인 사례로 서울고등법원 2017. 9. 1. 선고 2017누36153 판결(대한항공 사건)은 객관적인 행위 요건에 있어서 정상가격을 요하고, 부당성 판단에 있어 부당한 지원행위와 같은 연장선상에서 신설된 제23조의2를 해석하면서, 그 부당성의 내용을 경제력집중으로 이해하고 있다.

그 중 소송의 승패에 근본적인 영향을 미친 부분은 부당성 판단에 선행하는 객관적 구성요건으로서 정상가격을 공정위가 증명하였는지 여부에 있었음에도, 공정위가 위 규정의 적용에 있어 기본적으로 정상가격의 증명이 필요하지 않다는 입장을 취하면서 문제가 된 4가지 행위 중 일부에 대하여만 비교가격을 제시하는 등 정상가격의 증명에 주력하지 않은 것이 패소의 1차적인 원인으로 볼 수 있다. 특히 이익의 규모가 부당성 판단에 영향을 미치는 점을 고려하면 부당성 판단의 전제로서 정상가격 증명을 통하여 귀속된 이익의 규모를 밝히는 것이 당연히 선행될 수밖에 없다. 그 점에서 공정거래법 개정과정을 포함한 대상판결에 대한 논란이 부당성에 관한 이론적인 논쟁에 집중된 것은 다소 과도한 측면이 있다. 대상판결이 공정거래법 제23조의2 적용에 있어서도 정상가격의 증명이 선행되어야 한다고 본 것은, 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 규정된 ‘상당히 유리한 조건’과 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 규정된 ‘상당히 유리한 조건’이 문언상 동일한 점, 개념상으로도 상당히 유리한지를 판단하기 위해서는 그 기준이 필요하며, ‘정상가격’이 기준이 되는 점, 그 동안 부당한 지원행위에 관하여 누적된 정상가격의 선례 등을 더하여 보면 합리적인 것으로 평가할 수 있다. 나아가, 공정위가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에도 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다는 법리에 비추어 보면 공정위가 공정거래법 제23조의2 적용에 있어 정상가격 증명을 면할 수 있는 경우는 예외적일 것으로 보인다. 이런 측면에서 향후 공정거래법 제23조의2 집행에 있어서도 공정위는 정상가격 증명에 성공하지 못할 경우 그 집행에 어려움을 겪을 것으로 전망된다.