미국의 임시제한명령(Temporary Restraining Order)제도와

韓·中양국에서의 도입에 대한 고찰

장 지 화

중국 변호사, 고려대학교 일반 대학원 민사소송법 법학 박사과정

An Analysis on The Introduction of Temporary Restraining Order System to Korea and China

Zhang Zhihua

China lawyer, Ph.D. Course in Law, Graduate School of Korea University

다툼 있는 권리관계에 있어서 채권자에게 끼치는 현저한 손해를 긴급하게 구제하기 위하여 한국은 임시지위를 정하기 위한 가처분제도(임시지위가처분)를, 미국은 예비적 유지명령 제도(Preliminary Injunction Order, PI)와 임시적 제한명령 제도(Temporary Restraining Order, TRO)를, 중국은 선여집행(先予執行) 제도와 행위보전(行為保全) 제도를 두고 있다.

이러한 가처분은 비록 임시적이지만 본안소송에서 다투는 권리관계에 관한 분쟁을 본안소송에 앞서 본질적으로 해결해 줄 수 있기 때문에 신중한 처리가 필요하다. 때문에 한국의 민사집행법의 임시지위가처분은 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분과 달리 가처분 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다고 규정하여 임시지위가처분 전 피신청인에 대한 통지를 요구하고 있다. 미국도 한국의 임시지위가처분과 유사한 PI의 발령은 반드시 피신청인에게 통지해야 한다고 규정하고 있다. 하지만 통지를 하면 그러한 가처분의 목적을 달성할 수 없게 되는 상황이 존재하기에, 이를 대비하여 한국은 단서(但書) 조항으로 이러한 경우에는 통지하지 않는다고 규정하였다.

이에 비해 미국의 TRO도 피신청인에게 통지를 하지 않고 한다는 점에서는 한국의 단서조항과 유사하나 양자는 현저하게 다르다. 한국의 단서조항은 임시지위가처분을 진행하는 과정에서 특수하게 적용되는 절차에 불과다. 때문에 단서 조항을 적용하였더라도 임시지위가처분이 아닌 다른 가처분이 형성되는 것은 아니다. 반면 미국의 TRO는 생계가 매우 어려운 긴급한 상황에 부닥쳐 있는 신청인에게 법원으로부터 PI보다 더 빠른 구제를 받을 수 있게 하고자 하여 설계된 제도이다. 이는 마치 장거리 운전 중 PI라는 주유소를 찾기 전에 차에 둔 비상용 기름통과 같아서 PI와 다른 별도의 제도로 보아야 한다. 즉 한국의 제도에는 주유소만 있을 뿐 신청인의 생계가 위급한 상황을 대비하여 마련된 비상용 기름통이 없다는 점에서 미국의 TRO제도의 도입을 논해볼 필요가 있다.

반면 중국은 생계가 어려운 신청인을 대상으로 하여 본안 판결 전에 구제해주는 선여집행 제도가 존재하나, 이는 특수한 집행제도일 뿐 보전처분 차원에서의 제도가 아니다. 따라서 동 제도는 본안 판결 전에 집행을 하기에는 법학의 기본 논리에 어긋나는 제도로 비판을 받고 있다. 또한 중국의 행위보전은 한국의 임시지위가처분과 유사함에도 불구하고, 피신청인에 대한 통지 없이 행위보전을 할 수 있고, 뿐만 아니라 법관이 신청인의 신청 없이도 직권으로 행위보전을 할 수 있다는 점에서 문제가 있다. 따라서 중국에서도 TRO제도의 도입을 논해볼 가치가 있는 것이다.