우리 대법원은, (i) 공동저당권 설정에 제공된 부동산들이 오로지 채무자 소유의 부동산으로만 구성되어 있는 경우와 (ii) 그 중에 물상보증인이 제공한 부동산이 포함되어 있는 경우를 구분하여, 그 각 경우에 있어 공동 담보제공자 간의 관계 및 그에 기한 각 그 부동산 위에 설정된 후순위 저당권자의 지위를 달리 취급한다.

그런데 (후자의 경우에도) 사안에 따라서는 물상보증인이 그 채무자에 대해 애당초 구상권을 가지지 못하는 경우도 있고, 어떤 사안에서는 처음부터 공동저당의 목적물 중에서 어느 특정 부동산을 먼저 경매하여 충당하기로 물상보증인과 채무자 간에 약정하였을 수도 있으며, 그와 같은 사안에서는 각 부동산 마다 그 기대이익이 다르고, 그에 따라 그 각 부동산의 후순위저당권자가 기대하는 이익도 달라져야 한다. 따라서 이러한 경우에는 위에서 본 두 가지 유형을 전제로 한 판단의 잣대만으로는 부족하다.

대상판결 사안에서 보듯이, 채무자와 물상보증인 간에 ‘물상보증인 소유 부동산에 대해 먼저 집행을 하여 그 매각대금으로 피담보채무의 변제에 충당하되, 물상보증인이 채무자에 대해 구상권을 행사하지 않기로 하는 유형’의 공동저당권 또는 ‘물상보증인의 구상권을 채무자가 다른 채권으로 상계할 수 있도록 하는 유형’의 공동저당권이 현재 거래계에는 엄연히 존재하는데, 대상판결은 공동저당에 관한 기존의 확립된 법리만 반복하였을 뿐 그에 맞는 새로운 법리 구성을 보여주지 못했다.

물권법정주의가 지배하는 물권법 영역에서라 하더라도, 사적 자치라는 우리 민법의 대원칙과 관련하여, 당사자 간의 합리적인 의사는 최대한 반영되어야 하는 것이고, 관련된 제3자가 있을 수 있음을 이유로 그와 같은 특약을 무조건 배척하여야 하는 것은 아니다. 다만, 그 과정에서 선의의 제3자에게 어떤 피해가 발생할 우려가 있다면, 그러한 선의의 제3자와의 관계에서 이러한 관계를 어떻게 조화롭게 관철시켜 나갈 것인가를 고민해야 한다.

또한, 그간 우리 대법원이 상계의 담보적 기능을 당사자 간에 인정함은 물론이고 나아가 이를 일정한 요건 하에 그 상계권을 구성하는 개별 채권에 관한 다른 이해관계인들과의 관계에서도 관철시키는 법리를 전개해 왔는데, 대상판결은, 그러한 법리의 취지를 제대로 살려내지 못한 채, 단지 ‘상계는 우선변제권이 없는 일반채권에 관한 것이고, 따라서 우선변제권을 가지는 담보물권에 우선할 수 없다’는 이유만으로 공동저당 설정 당시부터 정당하게 가졌던 채무자의 상계에 관한 기대이익을 그 후에 발생한 다른 사정들(특히, 물상보증인 소유 부동산상 후순위저당권자의 발생)을 이유로 배척한 점에서 설득력이 부족하다. 설령 물상대위를 하는 별개의 후순위 담보물권자가 있다 하더라도, 공동저당 채무자에게도 마땅히 기존 판례 내용과 대등한 수준의 상계권 행사가 허용되어야 마땅하다.

우리나라는 권리자 상호간에는 우선순위가 있을 수 있음을 인정하고 있는 반면에, 의무자 내지 책임자 상호간에는 그와 같은 순서가 있을 수 있다는 점에 대하여는 법리적으로 정리된 바가 없지만, 공동보증인들 상호간에 그와 같은 순서를 부여하여 종국적 부담의 귀속 및 구상권 문제 등 당사자 간의 법률관계를 간명하고 질서 있게 해결할 필요성이 있음을 부정할 수 없다.

이와 관련하여, 영미법에서 인정되는 subsuretyship의 법리(그 주채무자의 이행책임과 동일한 이행책임을 부담하는 두 사람 이상의 보증인들 간의 관계에 있어서, 그들 중 어느 하나의 보증인이 다른 보증인과의 관계에서 주된 보증인으로서 전체 이행책임을 부담하는 경우의 법률관계를 말한다)를 살펴보면, 의무자 내지 책임자 상호간에도 법적 서열 내지 순서를 정하는 내용의 법적 규율이 가능하고 또한 필요함을 알 수 있다. 즉, 영미법상 두 명의 보증인이 있는 경우, 통상적으로는 서로 대등한 관계로서 공동보증(cosuretyship)관계이지만, 당사자 간의 약정이나 상황에 따른 형평법적 요청에 의하여 후순위보증관계(subsuretyship)도 가능한데, 이 경우 선순위보증책임을 부담하는 공동보증인은 후순위보증책임을 부담하는 공동보증인과의 관계에 있어서 마치 주채무자(principal debtor)와 같은 지위에 서게 되는 것이다.

대상판결의 사안은 이러한 영미법상의 우열관계를 가진 공동보증인 문제에 관하여 생각하게 하고 나아가 우리 민법 체계 내로 특히 공동저당권과 관련하여 이러한 내용을 수용하는데 필요한 정당한 논의의 단초를 제공하고 있다.