비송사건절차에서 직권탐지주의의 한계와 그 보완책^{* **}​

- 관계인에 대한 절차보장을 중심으로 -​

전 휴 재​

성균관대학교 법학전문대학원 교수​

Limits of the Principle of Inquisitorial Investigation in Non-Contentious Proceedings and Its Supplementary Measures - Focusing on Procedural Guarantees for Interested Parties -

Huy-Jae Chon

Sungkyunkwan University Law School, Professor

초록 : 일반적으로 비송사건은 법원의 후견적 관여가 필요한 사건으로 사적 자치의 원칙이 수정되고 공익적 필요성이 강조됨에 따라 민사소송의 대원칙인 처분권주의와 변론주의가 배제된다. 이에 따라 비송사건절차법 제11조는 법원이 직권으로 사실을 탐지하고 증거를 조사하도록 규정하고 있으며, 이는 신속하고 합목적적인 사건 처리를 가능하게 한다. 그러나 직권탐지주의가 지나치게 강조될 경우, 관계인은 절차의 주체가 아닌 단순한 심문의 객체로 전락할 위험이 있으며, 특히 법원이 직권으로 수집한 사실이나 증거에 대해 관계인에게 의견 진술의 기회를 부여하지 않고 재판의 기초로 삼는 경우 관계인에게 예기치 못한 불의타를 가하여 재판의 공정성과 신뢰성을 저해하는 결과를 초래한다.

이 글에서는 이러한 문제의식을 바탕으로 우선 독일과 일본의 입법례를 비교법적으로 검토하였다. 독일은 2008년 ｢가사 및 비송사건절차법(FamFG)｣을 제정하여 직권탐지주의를 유지하면서도 법원이 관계인과 다른 법적 견해를 가지는 경우 이를 사전에 고지하도록 명문화하고, 정식 증거조사 결과에 대한 의견진술 기회 부여를 의무화하여 절차적 보장을 강화하였다. 일본 역시 2011년 ｢비송사건수속법｣의 전면개정을 통해, 사실조사 결과가 절차 수행에 중요한 변경을 초래할 경우 이를 통지하도록 규정함으로써 절차의 투명성을 제고하고 관계인의 실질적인 대응 기회를 제공하였다.

반면 우리나라의 실무는 여전히 폐쇄적인 직권탐지주의의 운용에 머물러 있다고 평가할 수 있다. 최근 대법원 판례(대법원 2022. 4. 14.자 2016마5394 결정 등)를 보면, 법원이 직권으로 탐지한 자료에 대하여 당사자에게 의견진술 기회를 부여하지 않더라도 그것만으로는 위법하지 않다는 입장을 고수하고 있다. 이는 상사비송사건과 같이 쟁송성이 강한 사건에서도 절차의 신속성을 이유로 당사자의 절차적 기본권을 도외시한 것으로서 현대 사법절차의 이념과 국제적 입법 추세에 부합하지 않는다.

헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판청구권에는 ‘공정한 재판을 받을 권리’가 포함되며, 여기에는 당사자가 재판의 기초가 되는 사실관계와 법률적 쟁점에 대해 충분히 정보를 제공받고 이에 대해 진술할 수 있는 ‘법적 의견진술권’이 내포되어 있다. 비록 현행 비송사건절차법 규정이 미비하더라도, 특허법 등 타 법역에서 직권조사 결과에 대한 의견진술 기회를 보장하는 점을 고려할 때, 비송사건에서도 합헌적 법률 해석을 통해 관계인의 절차적 권리를 실질적으로 보장해야 한다.

비송사건절차에서 직권탐지주의는 더 이상 법원의 재량권 행사를 정당화하는 논거로 이용되어서는 안 되며, 관계인에게 충분한 의견진술의 기회를 보장하는 ‘열린 직권탐지주의’로 전환되어야 한다. 이는 오판의 가능성을 줄여 재판의 타당성을 확보하고, 사법절차에 대한 국민의 신뢰를 제고하는 헌법적 요청에 부응하는 길이다.​

* 이 논문은 2025 대한변호사협회 학술대회에서 필자가 발표한 주제발표문의 내용을 수정·보완한 것이다.

** 학술대회 발표 당시 지정토론자로서 필요하고도 적정한 의견을 주신 법무법인(유한) 주원의 민관식 변호사님과 한국자산관리공사의 박경균 변호사님께 감사의 뜻을 전한다. 또한 학술대회 좌장으로서 비송사건 전반에 대한 고견을 제시하여 주신 중앙대 법학전문대학원 전병서 교수님의 후의에도 깊은 감사의 뜻을 표한다.