대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임 - 한국과 일본의 판례를 중심으로 -

이 충 상

서울법원 조정센터 상임조정위원, 인하대학교 법학전문대학원 겸임교수, 민법 석사

대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임의 요건 중 ‘사무집행에 관하여’의 범위에 대하여 판례·통설이 외형이론을 취하여 이를 넓게 보고 있으므로 사용자책임의 성부에 있어서 피용자의 행위가 대리권남용이나 무권대리인 것(사무집행행위가 아니라는 것)에 대한 피해자의 악의 또는 중과실 여부가 제일 중요하다.

한국과 일본의 판례를 종합하면, 한국의 판례가 1990년대 이후로 종전보다는 사용자책임에서의 피해자의 중과실을 더 인정하는 편이기는 하지만, 일본의 판례에 비하면 아직도 피해자의 중과실의 인정에 소극적이고 과실상계를 적게 하는 경향이 있다.

이제 만성적인 대출수요의 초과도 없고 금융실명제도 정착되어 가기 때문에 비정상적인 금융거래행위임을 이유로 피해자의 중과실을 인정하기가 어렵지 않게 되었다. 그러므로 과욕을 부려 비정상적인 거래행위를 한 투자자의 중과실의 인정에 법원이 앞으로 보다 적극적으로 되고 과실상계의 비율을 확대할 필요가 있다.

그리고 중과실은 ‘거의 고의에 가까운 것’이라는 대법원의 판시 때문에 중과실은 인정되기 아주 어려운 것이라는 오해가 법률가 사이에 생기지 않기를 바라고, 앞으로는 근본적으로 그런 판시가 나오지 않기를 바란다.