무효인 보증금·차임 전환약정과 증액된 차임의 연체를 이유로 한 임대차계약 해지 - 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 - 이 동 진 서울대학교 법학전문대학원 부교수 초록 : 대법원 2015. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결은 무효행위의 전환과 차임연체로 인한 임대차계약의 해지에 관하여 흥미로운 법리를 전개하고 있다. 당해 사안에서는 임대보증금과 차임의 상한 및 보증금-차임 상호전환시 전환비율을 법정하고 있는 공공건설임대주택의 임대차가 문제가 되었다. 당사자는 상호전환에 합의하였으나 그 요건을 갖추지 못하여 전환이 무효가 되었다. 다수의견은 표준임대보증금을 초과하는 전환된 보증금은 부당이득으로 반환되어야 하는바, 그 경우 전환되어 감액된 차임은 표준임대료까지 증액되어야 한다고 보면서 무효행위의 전환을 근거로 들었다. 그리고 보증금 차액이 반환되고 증액된 차임의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤 3개월 이상 연속하여 연체하여 연체차임의 합계가 3개월분에 달한 경우 임대차계약을 해지할 수 있다고 하였다. 대상판결의 결론은, 특히 당해 사안의 구체적 사실관계 하에서, 수긍할 만하다. 그러나 이를 무효행위의 전환으로 구성한 점은 납득하기 어렵다. 대상판결의 사안은 무효규범의 목적상 당사자의 가정적 의사를 고려하여서는 안 되는 경우였기 때문이다. 나아가 대상판결은 어떠한 경우에 증액된 차임연체가 해지사유를 구성하는지에 대하여 구체적인 기준과 근거를 제시하지 아니하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견이 이에 대하여 몇 가지 법리구성을 시도하고 있으나 수정 또는 보완이 필요하다.

개인파산제도에 있어 면제재산 제도의 적정성 제고 방안 윤 덕 주 법무법인 세령 변호사, 서울회생법원 개인파산관재인 초록 : 현행 면제재산제도는 재단포기제도와 간극이 크고, 주택임대차 보증금에 대한 이중적 규율, 신청주의의 한계, 채무자의 갱생에 대한 배려 부족이라는 문제를 담고 있다. 본질적인 해결은 입법에 의할 것이나, 해석론 및 실무운영에 있어 위 문제를 적극 고려하여야 한다. 필자는 해석론으로서 ① 재단포기의 구체적인 기준을 마련할 필요성, ② 주택임대차보증금은 당연면제재산으로 다루되, 요건을 갖추지 못한 경우 재단포기 여부는 완화된 기준을 적용할 것, ③ 생계비 900만 원의 구체적인 내용은 채무자의 의사를 존중할 것, ④ 일정액의 주택, 차량, 상가임대차보증금도 채무자의 갱생에 필수적인 경우 재단포기를 적극적으로 검토 것, 실무운영 상 ① 비면제재산을 환가한 대금 중 생계비 900만 원에 해당하는 금액은 채무자에게 반환할 것, ② 명시한 재산 이외의 재산이 발견된 경우 소액이라도 환가로써 채권자와 채무자의 이익균형을 도모할 것을 각 제안한다. 입법론으로 ① 채무자의 갱생에 긴요한 주택, 차량, 상가임대차보증금 중 일정액을 면제재산으로 편입, ② 당연면제제도로의 일원화, ③ 생계비는 도산법의 관점에서 직접 규율할 것을 제안한다.

개정 의료분쟁조정법 시행에 따른 의료분쟁조정제도에 관한 현황과 과제 신 현 호 / 김 기 영 변호사ㆍ법학박사(고려대 법무대학원 외래교수)고려대학교 좋은의사연구소 연구교수ㆍ법학박사 초록 : 2012. 4. 8.부터 시행되어 온 의료분쟁조정법에서는 의료분쟁 조정신청이 있는 경우에도 피신청인이 조정절차에 응하지 아니하는 경우에는 조정신청이 각하되도록 하고 있었고, 이러한 점이 의료분쟁 조정제도의 실효성을 크게 떨어트린다는 지적이 있었다. 이후 수차례 그에 대한 개정 시도가 있었고, 그 결과 사망 조정절차 자동개시 조항 등이 포함된 개정 의료분쟁조정법이 2016. 11. 30.부터 시행에 들어갔다. 이러한 개정내용의 결과로 의료중재원에서 이러한 조정절차 자동개시 제도가 도입됨으로써 조정절차 개시율의 증가될 것으로 예상된다. 이에 따라 본 논문에서는 자동개시제도도입, 간이조정제도 등 조정중재제도의 효율성을 높일 수 있는 개정 법률에 대한 검토를 통해 의료중재원의 조정, 중재 제도에 관한 발전 방향을 제시하고 있다. 우선 의료중재원과 한국소비자원의 피해구제의 통계와 이에 대한 시사점을 살펴보고, 이러한 결과가 바람직한 방향인지 검토해 보고 있다. 그다음에는 개정 의료분쟁조정법의 내용에서 특히 자동개시제도와 간이조정제도 등에 대해 검토하고, 이와 아울러 의료분쟁조정법상의 조정제도에 있어서 감정의 역할에서 감정의 내용과 선발에 대한 기준, 감정서에 대한 조정부의 평가사례 등을 검토하고 있다. 마지막으로 법 개정이 의료중재원에 향후 미칠 수 있는 영향 및 발전적 대응 방향을 제시하고 결론을 도출하고 있다.

집합건물법상 구분소유자가 수탁자인 경우 의결방법 산정기준에 대한 검토 오 상 민 ㈜하나자산신탁 사내변호사, 한양대학교 대학원 박사과정 수료(민법학) 초록 : 집합건물법상 구분소유자가 구분소유권의 목적이 되는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 신탁하고 신탁등기를 마칠 경우, 집합건물법 제38조에서 규정하고 있는 관리단 집회의 의결방법의 요건인 ‘구분소유자의 숫자’ 및 ‘의결권’을 수탁자를 기준으로 산정하여야 한다고 회신한 법무부의 유권해석은 신탁재산의 독립성에 관한 신탁법 규정과 대법원 판결의 의미를 형식적으로 해석하여 신탁의 본래 취지를 잘못 이해하였을 뿐만 아니라 수탁자를 기준으로 산정할 경우 발생하는 현실적인 문제점을 간과하였다. 그러므로 집합건물법상 의결방법의 요건인 ‘구분소유자의 숫자’와 ‘의결권’은 수탁자가 아닌 위탁자 내지 수익자를 기준으로 산정하는 것이 타당하다고 생각하며, 위탁자와 수익자가 상이한 타익신탁의 경우에는 위탁자를 기준으로 산정하는 것이 합리적이라고 생각한다.​이러한 견지에서 법무부의 유권해석은 변경되어야 하며, 나아가 집합건물법상 관련 규정은 해석상 오해의 여지가 없도록 구체적으로 개정되어야 한다. 그런데 우리나라 집합건물법 제정 당시 많은 참고가 되었던 일본의 구분소유법은 참고할 당시뿐만 아니라 현재까지도 이에 대한 입법적인 대안을 마련하지 않아 일본의 구분소유법에 대한 비교법적 검토는 무의미하며, 오히려 우리나라 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 ‘토지 등 소유자’의 정의에 관한 단서규정에서 그 실마리를 찾을 수 있다고 생각한다. 다만 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 단서는 “자본시장과 금융투자업에 관한 법률”에 따른 ‘신탁업자’에게 신탁한 경우에 위탁자를 ‘토지 등 소유자’로 본다고 그 범위를 한정하고 있는데, 이는 도시 및 주거환경정비법이 정비 사업을 전제로 하기 때문에 일정한 자격요건을 갖춘 수탁자가 해당 정비사업의 사업시행자가 될 수 있도록 부가하는 제한일 뿐 이러한 제한을 집합건물법에 그대로 적용할 필요는 없다. 그러므로 이를 바탕으로 집합건물법 제2조 제2호 ‘구분소유자’의 정의 규정에 “다만, 구분소유자가 신탁법 제3조에 따라 수탁자와 신탁을 설정하고, 신탁법 제4조 제1항 및 부동산등기법 제81조에 따라 수탁자에게 신탁등기를 마친 구분소유권에 대하여는 위탁자를 구분소유자로 본다”는 단서 규정을 신설할 것을 제안한다.

스텔라 데이지(Stella Daisy)호 침몰사고의 법적 쟁점 김 인 현 고려대 법학전문대학원 교수 초록 : 철광선 운반선인 스텔라 데이지호는 항해중 2017. 3. 31 남대서양에서 침몰하였다. 본선은 국적취득조건부 선체용선(나용선)을 한 선박으로서 한국의 P사가 용선자로서 운항중이었다. 우리나라는 비록 한국국적선이 아니더라도 국취부선체용선을 한 선박에 대하여는 우리나라 선박안전법을 적용받도록 하고 있다. 선박의 침몰에 따라 P사는 화주 및 실종된 선원의 유족으로부터 손해배상청구를 받게 될 것이다. 이러한 P사의 책임은 선주책임상호보험(P&I Club)에서 처리되는 바 P사는 이러한 경우를 대비하여 국내외의 P&I Club에 가입하고 있다. 또한 P사는 선체보험자로부터 보험금을 수령하여야 하는 문제도 가지고 있다. 본 논문은 이러한 선박안전관리 및 손해배상의 문제에 대하여 연구하고 의견을 제시하고 있다. 외국적 요소가 있는 경우 우리나라에서 소송이 제기되면 선박우선특권과 선주책임제한은 선적국법인 마샬 아일랜드 법이 준거법이 된다는 점, 선박의 관리는 원칙적으로 선적국법에 의한다는 점, 선박이 침몰한 경우에 선체보험금에 대한 선박우선특권 행사가 우리 법상으로는 가능하지 않아서 피해자들에게 불리하다는 점, 운송물이 항해 중 멸실된 경우 선하증권이 발행되지 않거나 서렌더된 경우에는 상법 제140조가 적용되지만 수하인은 운송물인도청구권을 가지지 못하여 불리하다는 점등을 지적하고 입법화의 필요성을 제기하고 있다.

헌법 일부인 국호 ‘대한민국’ 허 완 중 전남대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사 초록 : 국호는 나라에 대한 하나의 호칭이다. 국호는 다양한 허구의 결합체인 국가를 하나의 호칭으로 단순화하여 국가가 실재하는 것으로 인식할 수 있도록 한다. 이러한 점에서 국호는 국가상징 중 하나이다. 국호 ‘대한민국’에서 ‘대한’은 ‘대한제국’에서 비롯된다. 여기서 ‘대한’은 삼한 땅을 통합하였음을 뜻한다. ‘대한’이라는 국호는 대한제국이 일제에 강점되면서 빼앗겼다. 그러다가 1919년 상해 임시정부가 수립되면서 ‘대한’이라는 국호를 되찾아 ‘대한민국’이 국호로서 공식적으로 등장하였다. 그리고 1948년에 헌법을 만들 때 격렬한 논쟁 끝에 ‘대한민국’이 국호로 확정되었다. ‘대한민국’에서 ‘대한’은 ‘대통합이 된 한국’을 뜻한다. ‘민국’은 ‘국가가 아우르는 모든 사람을 위한 국가’로 풀이할 수 있다. 따라서 ‘민국’은 민주국가나 민주공화국이 아니다. 이러한 점에서 ‘대한민국’은 ‘한민족을 중심으로 구성된 국민 모두를 위한 국가’로 이해할 수 있다. 국호 ‘대한민국’은 헌법전에 명시된 것으로서 헌법 일부이다. 그런데도 헌법학에서 국호 ‘대한민국’은 제대로 주목받지 못하였을 뿐 아니라 그 의미 파악도 거의 시도된 적이 없다. 하지만 국호 ‘대한민국’은 국가상징으로서 통합을 주된 기능으로 한다. 그리고 국호 ‘대한민국’은 대한제국과 대한민국 임시정부를 계승하였음을 드러낸다. 또한, 대한민국의 국민과 영토를 파악하고 확정하는 기준이 된다. 이러한 점에서 국호 ‘대한민국’이 지니는 헌법적 의미는 절대 작지 않다. 따라서 이에 관해서 다각적인 연구가 이루어져야 할 것이다.

로스쿨 시대에 있어 변호사 직역을 둘러싼 갈등과 그 해결과제의 모색​일시 - 2017. 6. 26.(월) 13:00 ~ 16:00 장소- 대한변협회관 18층 대회의실좌 장 - 김용섭 편집위원(전북대 법학전문대학원 교수) 토론자- 김남철 편집위원(연세대 법학전문대학원 교수)문성식 대한변호사협회 부협회장·대한특허변호사회 회장오지용 편집위원(충북대 법학전문대학원 교수)이창현 편집위원(한국외대 법학전문대학원 교수)정승환 편집위원(고려대 법학전문대학원 교수) (가나다 순)

수사구조개혁과 변호인 참여권의 실질화원 혜 욱편집위원, 인하대학교 법학전문대학원 교수1. 들어가는 말 2017년 대한민국은 최순실의 국정농단 사태와 대통령의 탄핵 그리고 새로운 정부의 탄생이라는 역사적 사건을 경험하였다. 국정농단은 우리사회의 부패된 모습을 극단적으로 보여준 참담한 사건으로 앞으로는 절대 일어나지 말아야 할 사건이다. 새정부의 가장 주요한 과제는 국정농단을 가능하게 하였던 제왕적 대통령제를 중심으로 과도하게 집중된 국가권력을 분산하여 민주적이고 투명하게 운영되도록 하는 일이다. 이를 위해서는 국가를 대개혁하는 조치가 필요하다. 이러한 대개혁의 중심에는 수사구조개혁, 특히 검찰개혁이 있다. 새정부에서도 검찰개혁을 우선적인 정책공약과제로 제시하였다. 현재 제시되는 주요 검찰개혁 방안으로는 ① 공수처설치, ② 수사와 기소분리, ③ 법무부의 문민화 등을 들 수 있다. 이 중에서 수사와 기소분리는 검찰과 경찰의 수사구조를 개혁하는 대변혁이라 할 것이다. 수사독립권의 문제는 경찰의 오랜 숙원과제이기도 하다. 그러나 검찰이 개혁대상이라고 하여 경찰이 민주적이고 신뢰할 수 있는 기관이기 때문에 경찰에게 수사권을 인정해야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 이는 국가기관 신뢰도 조사에서도 나타나고 있는데, 2017년 이코노믹 리뷰는 모바일 전문리서치 회사에 의뢰하여 신뢰도를 조사한 결과를 보면 알 수 있다. 응답자 1,000명을 대상으로 실시된 조사에서 헌법재판소가 10점 만점 중 6.04점을 받은 반면에 경찰은 3.78점, 검찰은 3.41점을 받았다. 이 조사결과에서도 알 수 있듯이 경찰은 검찰보다는 약간 점수가 높기는 하지만 두 기관 모두 3점대의 점수를 받았다. 이는 수사기관에 대한 국민의 신뢰도가 전체적으로 낮다는 것을 의미한다. 이러한 상황에서 검찰을 개혁한다고 하여 경찰에게 자동적으로 수사권이 부여되는 것에 대해 국민들이 수긍하기는 어려울 것이다. 이에 조국 민정수석이 수사와 기소권의 분리를 위해서는 경찰이 인권친화적 기관이 되어야 한다는 점을 요구하였다. 경찰에서는 소위 ‘인권경찰’을 위해 ① 피의자 신문 시 변호인의 참여권 보장, ② 피의자 신문의 전과정에 대한 녹음녹화의 의무화 등의 정책을 발표하였다. 피의자 신문 시 변호인 참여권이 보장된다면 경찰의 인권침해적 교체가 이루어졌다. 이로 인해 로스쿨 시스템의 도입과 밀접한 관련이 있는 참여정부의 정신을 계승하고 있는 문재인 정부가 출범하여 사회개혁의 시동을 걸고 있다. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률이 참여정부 시절인 2007. 7. 5. 국회 본회의를 통과하여 금년으로 10년을 맞이하게 된다.‘10년이면 강산이 변한다’는 말이 있듯이 법조시장에 새롭게 진출한 신규 변호사의 수는 급증하였다. 2012년 로스쿨 1기부터 2017년 로스쿨 6기까지 변호사시험에 합격한 인원이 9,285명에 달하는 등 로스쿨 출신 변호사는 우리사회의 새로운 태풍의 눈으로 자리 잡게 되었다. 로스쿨 출신 변호사가 배출되면서 종전에 상상할 수 없는 다양한 분야의 직역으로의 진출은 법치사회에 있어 새로운 활력이 되는 긍정적 측면이 있는 반면, 로스쿨 입학에 있어 법학의 지식을 측정할 수 없도록 하여 속성재배와 같은 설익은 법률가가 양산될 토양을 제공하는 등 로스쿨 제도 본래의 취지에 맞게 소기의 성과를 달성하고 있는지와 같은 의구심이 드는 부정적 측면도 있어 로스쿨 시스템은 양날의 검(劍)으로 작용하고 있다.그동안 로스쿨 시스템을 운영하는 과정에서 적지 않은 문제점이 노정된 바 있다. 변호사시험 성적공개 등 일부 제도개선이 있었으나, 10년이 경과하는 동안 한번도 국가적 차원에서 로스쿨 시스템과 운영 전반에 관한 종합적인 검토가 이루어진 바 없다. 더구나 특별한 사정이 없는 한 사법시험이 금년으로 종언(終焉)을 고하는 것이 현실화된 마당에 로스쿨에 의한 일원적 법조양성시스템은 문제점이 없는 것인지, 로스쿨 제도의 근본적인 보완대책을 새롭게 모색할 단계라고 할 것이다. 로스쿨이 일명 ‘돈스쿨’이라는 일각의 오명을 벗고, 낮은 자세로 사회 각층의 다양한 직역에서 저렴한 비용으로 법률서비스를 제공하는 점에서 종래 사법연수원을 통한 엘리트 법조인 양성을 지향하는 이원적 법조양성시스템에 비해 장점도 많이 있다. 그러나, 로스쿨에 의한 일원적 법조양성 시스템에서 법률시장 개방 등에 적절히 대처하고 국제경쟁력을 갖춘 양질의 우수한 법률가를 제대로 배출하고 있는지를 점검하여야 할 단계라고 할 것이다. 그리하여 문재인 정부는 결자해지(結者解之)의 정신으로 로스쿨의 제도운영의 성과를 점검하고 당초 설립취지대로 법조인양성이 이루어지고 있는지를 평가하여 법조양성의 제도개혁을 마무리하여야 한다. 변호사가 전통적인 송무중심에서 벗어나 다양한 분야를 개척하는 과정에서 비롯되는 직역갈등이 없지 않다. 로스쿨 시대를 맞이하여 변호사의 직역갈등은 2가지 차원에서 전개되고 있다. 하나는 변호사의 직역확대이고 다른 하나는 변호사의 직역에 대한 침범이 바로 그것이다. 첫째로, 공세적 관점에서 변호사의 직역확대의 문제는 다각적으로 논의되어 왔다. 변호사는 전 영역에 걸쳐 법률사무를 담당하기 때문에 완전한 법률가(Volljurist)이다. 전통적인 변호사의 직무로 파악되고 있던 분야인 세무사, 공인중개사 등 유사 법률직에 변호사의 진입을 봉쇄하는 경우가 이에 해당한다. 전통적 변호사직역분야에 대하여 유사 직역에서 자신의 직역을 보호하기 위하여 세무사법이나 공인중개사법 등 해당 법률을 개정하여 빗장걸기로 나오고 있다. 변호사를 특채 또는 공채의 방식으로 중앙행정부처와 지방자치단체 등 공적부문에서 채용하는 문제는 직역갈등에 해당하지 않는다. 그러나 법무담당관제도의 도입 등 법치국가의 실현을 위해 행정부처에 변호사자격자의 채용을 의무화하거나 소송수행자를 지정함에 있어서 변호사 자격자에 한하도록 의무화 하는 부분은 행정부처의 직역이기주의로 인하여 제도화가 이루어지지 못하고 있다. 둘째로, 수비적 관점에서 변호사의 전형적인 활동인 송무영역에 있어 유사 자격자의 행정심판 대리권 또는 소송대리권의 허용주장은 변호사의 직역에 대한 침범을 의미한다. 전통적인 변호사의 송무영역에 대한 인접 유사전문직의 잠식이 바로 그것이다. 지난해 행정자치부가 행정사에게 행정심판대리권을 부여하는 것을 내용으로 하는 행정사법 일부개정안을 입법예고하여 직역갈등이 초래되었으나, 변호사단체의 반발로 부결된 바 있다. 또한 변리사는 특허침해소송에 있어 공동대리권의 허용을, 법무사는 소액민사소송에서의 대리권의 허용을, 공인노무사는 노동분야 행정소송대리권의 허용을, 세무사는 조세소송에 있어서의 대리권의 허용을 각각 주장하면서 입법화 시도를 하고 있다. 로스쿨 시대에 있어 변호사의 범용적 송무역량에 한계가 노출되자, 다른 유사 직역의 각개전투식의 변호사 직역침범이 전방위적으로 이루어지고 있다.이러한 변호사의 직역갈등의 문제는 고스란히 로스쿨의 성공 여부와도 직결된다. 로스쿨은 변호사의 배출기관이므로 변호사의 직역이 침범당하거나 새로운 직역을 확대하지 않으면 로스쿨의 위기가 초래될 수 있기 때문이다. 로스쿨 교육의 질적 수준을 제고하기 위해 실무교육을 내실화하는 등 변호사의 역량을 높이고 전문성을 강화하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 그 이유는 만약에 로스쿨에서 변호사의 역량을 강화하는 노력을 기울이지 않고 손쉽게 법조인이 되는 길을 택하게 되는 순간 인접 유사 직역으로부터 변호사직역에 대한 도전은 계속될 수 있기 때문이다.당초 로스쿨 시스템을 도입하기에 앞서 다른 유사직역의 자격자의 배출에 대하여 충분한 논의를 한 후에 이러한 분야의 통폐합을 염두에 두고 로스쿨 제도를 설계하였어야 했는데, 당초 그러한 점을 고려하지 않고 성급하게 다른 유사자격을 존치한 채 로스쿨 제도를 설계한 문제점이 없지 않다. 이로 인해 로스쿨출신 변호사의 유사직역으로의 확장은 봉쇄되고 있는 반면에 다른 직역에 의한 전통적인 변호사 직역에 대한 침범시도는 가속화 되고 있다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 로스쿨 시대의 변호사 직역갈등과 관련하여 그 해법모색을 위한 향후과제에 대하여 검토해 보기로 한다. 첫째로, 로스쿨 시스템을 전반적으로 재정비하는 등 양질의 법률전문가를 양성하기 위한 경쟁력 있는 법조양성시스템으로 기능하도록 하여야 한다. 로스쿨시대에도 그와 같은 완전한 법률가상을 구현하려면 로스쿨 교육이 강화되어야 한다. 로스쿨에서 송무중심의 교육을 넘어서서 재판외 분쟁해결 수단(ADR)의 원형인 조정에 관한 교육을 강화하고, 협상과 소통능력을 배양하여 경쟁력이 있는 변호사를 양성할 필요가 있다. 둘째로, 선진국과 마찬가지로 전문변호사제도를 도입하여야 한다. 로스쿨에 의한 법률가의 대량배출시대에 있어 법률소비자의 관점에서 경쟁시스템은 바람직한 측면이 있다. 전문화시대에 변호사의 소송대리를 선진화하기 위해서는 전문변호사 제도를 정착시키는 것이 급선무이다. 대한변호사협회에서 2010년부터 본격적으로 변호사 전문분야 등록제도를 시행하고 있다. 그 운영과정의 문제점을 보완하고 이를 발전시켜 미국, 캐나다, 영국, 독일 등에서 시행하고 있는 전문변호사 제도를 도입하여야 한다. 변호사의 급증에 따라 법률수요자인 국민의 기대가 높아지고 있으므로 변호사의 전문화의 길은 불가피하다. 로스쿨 교육에 있어 특성화 내지 전문화 프로그램도 결국은 법률가의 대량배출에 따른 차별적이며 전문적인 법률서비스의 제공에 대한 국민적 기대에 부응하는 것이기 때문이다.셋째로, 변호사와 유사 자격사 간의 동업제도(MDP)를 통한 종합적 법률서비스를 제공할 필요가 있다. 변호사법 제34조에서 전문자격사 동업제도를 금지하고 있으나, 대형로펌의 경우에는 변호사만이 아니라 변리사, 세무사 등 다양한 유사 자격사와의 협력하에 전문적인 법률서비스를 종합적으로 제공하고 있다. 이는 사실상 MDP (de facto MDP)라고 할 것이다. 앞으로 변호사와 유사자격자 간의 동업은 사실상 MDP의 양성화 내지 제도화에 무게를 두기보다는 중소형 로펌에 있어서 포괄적 서비스를 제공하는 등 개인법률사무소와 중소형 로펌의 경쟁력 확보와 법률서비스의 질 개선의 기회로 활용할 필요가 있다. 만약에 변호사와 유사자격자와의 동업을 허용하게 된다면, 특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 허용하지 않더라도 변호사와 변리사의 역할 분담을 통하여 소송대리 전문화의 요청에 부응할 수 있다. 변호사와 유사 자격사간의 동업(MDP)은 또한 분리된 지식이 아닌 포괄적이며 일괄적인 종합적인 법률서비스의 제공이 가능하게 되고, 복잡한 법률문제에 대하여 전문자격자가 함께 참여하여 단번에(aus einer Hand) 종합적이며 양질의 법률서비스를 제공하는 장점이 있다. 끝으로, 이상에서 살펴본 바와 같은 변호사의 직역갈등은 변호사 자격에 대한 규제완화와 경쟁력 강화 및 국민의 사법서비스의 개선과 맞닿아 있는 문제이다. 따라서 변호사와 유사 자격자와의 직역갈등의 문제도 이전투구(泥田鬪狗)의 밥그릇 싸움이 아니라 국민에게 양질의 법률서비스를 제공하는 차원에서 상호 역할분담과 상생관계(Win-Win) 속에서 합리적 해법을 찾게 되기를 기대한다.수사에 대한 우려가 상당부분 감소할 것이라는 의견에 대부분의 학자들도 동의하고 있다. 수사구조개혁 과정에 변호인의 역할이 중요한 변수로 제시된 것이다.   2. 피의자 신문 시 변호인 참여권의 실질화   형사소송법은 제243조의2에 변호인의 피의자신문 참여권을 규정하면서 이러한 참여는 정당한 사유가 있으면 제한된다고 명시하고 있다. 그러나 제한 사유인 ‘정당한 사유’가 수사기관의 자의적인 판단에 의해 이루어지기 때문에 변호인 참여의 실질화를 저해한다는 비판이 제기되고 있다. 또한 동 조 제3항에 “신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다”고 규정하고 있어 법률이 변호인 역할을 단순한 입회에 그치게 한다는 주장도 제기되고 있다. 실제로 2014년 경찰에 검거된 총 인원 1,353,769명 중 변호인이 신문 시에 참여한 횟수는 3,839회로 전체사건의 0.28%에 불과하다. 이러한 수치는 검찰에서 처리한 형사사건에서도 유사하게 나타난다. 이에 수사개혁과정에서 제기된 주요 논제인 ‘인권경찰’의 실현을 기화로 변호인 참여권을 실질화하기 위해 다음과 같은 방안의 시행을 고려해야 할 것이다.   ① 피의자 신문 시 변호인 참여를 원칙적으로 보장해야 할 것이다. 참여권은 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등 수사에 현저한 지장을 초래할 염려가 객관적으로 명백한 경우에만 예외적으로 제한해야 할 것이며, 제한사유에 대해서는 피의자, 변호인 등에게 충분한 설명이 이루어져야 할 것이다. 독일의 경우 피의자신문 시 변호인 참여와 관련하여 제한사유를 두고 있지 않으며, 미국의 경우에도 피의자가 변호인 참여를 요구하는 경우 변호인의 입회 없이는 조사가 불가능하다는 점 등을 고려하여 향후 우리나라에서도 피의자신문 시 변호인 참여에 대한 제한규정을 삭제하거나 혹은 제한사유를 구체적으로 적시하는 방향으로 운영되어야 할 것이다.   ② 피의자 신문 시 변호인의 조언 및 의견진술이 보장되어야 할 것이다. 현재와 같이 부당한 신문방법에 대해서만 신문 중이라도 이의를 제기할 수 있고, 의견진술도 수사기관의 승인을 얻어야 한다면 신문 중 변호인의 자유로운 조언 및 의견진술이 가능하지 않다. 이에 피의자 신문 시 변호인의 참여를 단순 입회가 아닌 변호인의 적극적인 질문, 조언, 충고 등의 행위를 보장하여 변호인 참여를 실질화하여야 할 것이다.

판례를 중심으로 한 유류분 실무 조 성 필 서울동부지방법원 부장판사 ○ 이글은 유류분반환청구 사건의 실무처리에 도움을 주고자 작성된 글입니다. 따라서 이글은 판례를 중심으로 작성되었고, 판례가 없는 경우에는 다수설 위주로 소개하면서 필요한 경우 필자의 사견을 밝혔습니다.

군 의문사 사건에서 국가의 구상권에 대한 감면 사유 김 제 완고려대학교 법학전문대학원 교수 군 의문사 사건에 관하여, 군의문사진상규명위원회의 활동에 의하여 진상이 밝혀지면, 피해자 유족이 국가에 대하여 배상을 청구하게 된다. 이 과정에서 국가는 소멸시효의 항변을 제기하는데, 이 항변이 신의칙에 따라 배척되는 경우가 있다. 그 결과 국가가 유족에게 배상을 하게 되면, 국가는 가해자와 은폐자 등에 대하여 구상권을 행사하게 되는데, 이에 대하여 가해자와 은폐자 등도 신의칙을 주장하면서 구상권의 배척을 구하기도 한다. 대상판결들은 이에 대하여 가해자와 은폐자 등의 신의칙 항변을 받아들인 사례이다. 즉, 대상판결은 원칙적으로 구상권을 배척하되, 은폐 등에 적극 가담하였는지 등 은폐당시 가해자와 은폐자 등의 행위 정황을 예외적인 구상권 인정사유로 보았다. 필자는 이와 같은 사안에서 신의칙이 적용될 여지가 있음을 부정하지는 있지만, 신의칙 적용의 기준에 관하여 대상판결의 논지를 비판한다. 즉, 원칙적으로 구상권을 인정하되, 진상규명 시 적극 협력하였는지 등 진상규명 당시의 행위 정황을 예외적인 구상권 감면사유로 고려하는 것이 바람직하다는 취지로, 대상판결을 비판적으로 평석하고 있다. 그 주요 이유로는, 국가배상법상의 구상권 제한의 법리, 소멸시효에서 신의칙에 관한 영미법상의 법리로서 기망적 은폐의 법리, 과거사 관련 법제에 있어서 정책적 고려사항 등을 제시하고 있다.

대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임 - 한국과 일본의 판례를 중심으로 -이 충 상서울법원 조정센터 상임조정위원, 인하대학교 법학전문대학원 겸임교수, 민법 석사 대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임의 요건 중 ‘사무집행에 관하여’의 범위에 대하여 판례·통설이 외형이론을 취하여 이를 넓게 보고 있으므로 사용자책임의 성부에 있어서 피용자의 행위가 대리권남용이나 무권대리인 것(사무집행행위가 아니라는 것)에 대한 피해자의 악의 또는 중과실 여부가 제일 중요하다.한국과 일본의 판례를 종합하면, 한국의 판례가 1990년대 이후로 종전보다는 사용자책임에서의 피해자의 중과실을 더 인정하는 편이기는 하지만, 일본의 판례에 비하면 아직도 피해자의 중과실의 인정에 소극적이고 과실상계를 적게 하는 경향이 있다.이제 만성적인 대출수요의 초과도 없고 금융실명제도 정착되어 가기 때문에 비정상적인 금융거래행위임을 이유로 피해자의 중과실을 인정하기가 어렵지 않게 되었다. 그러므로 과욕을 부려 비정상적인 거래행위를 한 투자자의 중과실의 인정에 법원이 앞으로 보다 적극적으로 되고 과실상계의 비율을 확대할 필요가 있다.그리고 중과실은 ‘거의 고의에 가까운 것’이라는 대법원의 판시 때문에 중과실은 인정되기 아주 어려운 것이라는 오해가 법률가 사이에 생기지 않기를 바라고, 앞으로는 근본적으로 그런 판시가 나오지 않기를 바란다.

공인의 공적 영역과 관련된 사실적시 명예훼손죄에 대한 비판적 검토 박 정 난수원지검 성남지청 검사 사람의 명예는 인간의 존엄성에 기초한 것으로 사회적 존재인 사람이 인간답고 행복하게 살아가기 위해서 보호되어야 하는 중요한 법익이다. 한편 국민이 국가의 주인인 민주주의 사회에서 공적인 영역에 대하여 목소리를 낼 수 있는 자유 즉 표현의 자유 및 알 권리 또한 국가의 존립과 관련된 매우 중차대한 법익이다. 공인이 수행하는 업무와 관련하여 완전히 허무맹랑한 허위사실이 아닌 의혹을 제기한다거나 진실한 사실을 알리는 것은 행위반가치 및 결과반가치가 인정되지 않는다. 공적인 인물의 업무 수행 등 공적 영역과 관련되어 객관적인 사실을 사회에 알리고 건설적인 토론과 비판을 촉구하는 것은 국민의 당연한 권리이자 의무이다. 공인으로서의 지위에 올랐거나 공적인 논쟁을 자발적으로 불러일으킨 사람은 자신의 행동에 책임을 지고 부수적으로 수반되는 명예훼손 결과에 대하여는 감수하는 것이 마땅하다.또한, 형법상 범죄로 규율함으로써 보호하려는 법익과 이로써 제한되는 법익이 충돌하는 경우 헌법의 비례의 원칙에 반하지 않아야 하는데 허위의 평가와 관련된 명예권보다 공적 영역에 대한 진실의 표현이 더 중요한 가치이므로 명예훼손죄로 처벌하는 것은 위헌적이다. 따라서 공인의 공적 영역과 관련된 사실을 적시하여 명예훼손 여부가 문제되는 행위에 대하여는 비범죄화하는 것을 형법에 명확히 규정하는 방향으로 입법화할 필요가 있다. 다른 나라의 경우를 보더라도 미국은 판례의 공인이론을 통하여, 일본 및 독일은 공인에 대한 명예훼손죄의 경우 불처벌의 특례를 별도로 규정하는 방법을 통하여 공적 영역에 대한 국민의 알 권리 및 표현의 자유를 넓게 보호하고 있다.다만 공인의 범주를 어떻게 설정한 것인지가 문제 되는데, 공인의 공적 영역에 대한 진실한 사실을 표명하는 법익의 우월성을 인정하는 근거를 고려할 때 공인은 국민들의 정치적 의사형성 및 표현과 관련된 사람이어야 하고, 그것은 그 지위 및 업무에 따라 판단해야 하고 예외적으로 본인이 스스로 공적논쟁에 나섬으로써 국민들의 정치적 의사형성에 영향력을 미치는 경우 공인으로 간주해야 할 것이다.

토지임대차 종료 시 건물매수청구권행사와 토지인도청구 김 선 혜변호사, 전 연세대학교 법학전문대학원 교수 민법 제643조는 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지 임대차 기간이 만료된 경우에 건물 등이 현존하는 경우 토지임차인은 토지임대인에 대하여 임대차계약의 갱신을 청구하고 토지임대인이 계약의 갱신을 거절하는 때에는 토지임차인은 지상 건물 등의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 토지임차인의 건물 등 매수 청구권 행사에 의하여 임대인과 임차인 사이에 건물에 대한 매매가 성립되고, 임대인은 매수를 거절할 수 없다. 대법원판례에 따르면 임대차기간 만료 후 토지임대인이 임차인에 대하여 지상건물의 철거와 건물부지 인도를 재판상 청구한 경우에 임차인이 매수청구권을 행사하면 임대인의 청구를 기각하여야 하며 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없고 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지 석명하여야 한다. 임대인이 건물철거와 부지인도를 재판상 청구하였는데 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우에 임대인이 청구를 변경하여 건물대금지급과 상환으로 건물명도 및 건물소유권이전등기를 구하는 외에 대지인도도 청구하는 경우 법원은 이를 모두 인용할 것인가?그에 대하여 직접 언급한 대법원판결은 발견되지 않고 대법원판례가 건물철거청구뿐 아니라 토지인도청구도 기각하여야 하는 이유에 대하여 언명하고 있지 않기 때문에 현재로서는 위 질문에 대한 대법원의 입장이 어떤 것이라고는 확실히 말할 수 없다.하급심판결들에서는 ①토지전체의 인도를 명하는 판결들과 ②토지 중 매수대상건물의 건물의 소유에 필요한 대지부분의 인도청구는 기각하고 나머지 대지부분의 인도청구는 인용한 판결이 있다.필자의 견해는 건물인도, 건물소유권이전등기, 토지인도청구를 모두 인용하여야 하고 이 세 가지 청구 모두의 이행과 건물매매대금과 토지임대차보증금 전체의 지급은 동시이행관계에 있다고 보아야 한다는 것이다.변호사모의시험에 이에 대한 문제가 출제되고 있으나 변호사시험의 출제에 있어서 이러한 문제점이 충분히 고려되어야 한다고 생각한다.

로스쿨 시대의 변호사 직역갈등과 향후 과제 김 용 섭편집위원, 전북대 법학전문대학원 교수, 변호사제19대 대통령선거가 치러지고 정부교체가 이루어졌다. 이로 인해 로스쿨 시스템의 도입과 밀접한 관련이 있는 참여정부의 정신을 계승하고 있는 문재인 정부가 출범하여 사회개혁의 시동을 걸고 있다. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률이 참여정부 시절인 2007. 7. 5. 국회 본회의를 통과하여 금년으로 10년을 맞이하게 된다.‘10년이면 강산이 변한다’는 말이 있듯이 법조시장에 새롭게 진출한 신규 변호사의 수는 급증하였다. 2012년 로스쿨 1기부터 2017년 로스쿨 6기까지 변호사시험에 합격한 인원이 9,285명에 달하는 등 로스쿨 출신 변호사는 우리사회의 새로운 태풍의 눈으로 자리 잡게 되었다. 로스쿨 출신 변호사가 배출되면서 종전에 상상할 수 없는 다양한 분야의 직역으로의 진출은 법치사회에 있어 새로운 활력이 되는 긍정적 측면이 있는 반면, 로스쿨 입학에 있어 법학의 지식을 측정할 수 없도록 하여 속성재배와 같은 설익은 법률가가 양산될 토양을 제공하는 등 로스쿨 제도 본래의 취지에 맞게 소기의 성과를 달성하고 있는지와 같은 의구심이 드는 부정적 측면도 있어 로스쿨 시스템은 양날의 검(劍)으로 작용하고 있다.그동안 로스쿨 시스템을 운영하는 과정에서 적지 않은 문제점이 노정된 바 있다. 변호사시험 성적공개 등 일부 제도개선이 있었으나, 10년이 경과하는 동안 한번도 국가적 차원에서 로스쿨 시스템과 운영 전반에 관한 종합적인 검토가 이루어진 바 없다. 더구나 특별한 사정이 없는 한 사법시험이 금년으로 종언(終焉)을 고하는 것이 현실화된 마당에 로스쿨에 의한 일원적 법조양성시스템은 문제점이 없는 것인지, 로스쿨 제도의 근본적인 보완대책을 새롭게 모색할 단계라고 할 것이다. 로스쿨이 일명 ‘돈스쿨’이라는 일각의 오명을 벗고, 낮은 자세로 사회 각층의 다양한 직역에서 저렴한 비용으로 법률서비스를 제공하는 점에서 종래 사법연수원을 통한 엘리트 법조인 양성을 지향하는 이원적 법조양성시스템에 비해 장점도 많이 있다. 그러나, 로스쿨에 의한 일원적 법조양성 시스템에서 법률시장 개방 등에 적절히 대처하고 국제경쟁력을 갖춘 양질의 우수한 법률가를 제대로 배출하고 있는지를 점검하여야 할 단계라고 할 것이다. 그리하여 문재인 정부는 결자해지(結者解之)의 정신으로 로스쿨의 제도운영의 성과를 점검하고 당초 설립취지대로 법조인양성이 이루어지고 있는지를 평가하여 법조양성의 제도개혁을 마무리하여야 한다. 변호사가 전통적인 송무중심에서 벗어나 다양한 분야를 개척하는 과정에서 비롯되는 직역갈등이 없지 않다. 로스쿨 시대를 맞이하여 변호사의 직역갈등은 2가지 차원에서 전개되고 있다. 하나는 변호사의 직역확대이고 다른 하나는 변호사의 직역에 대한 침범이 바로 그것이다. 첫째로, 공세적 관점에서 변호사의 직역확대의 문제는 다각적으로 논의되어 왔다. 변호사는 전 영역에 걸쳐 법률사무를 담당하기 때문에 완전한 법률가(Volljurist)이다. 전통적인 변호사의 직무로 파악되고 있던 분야인 세무사, 공인중개사 등 유사 법률직에 변호사의 진입을 봉쇄하는 경우가 이에 해당한다. 전통적 변호사직역분야에 대하여 유사 직역에서 자신의 직역을 보호하기 위하여 세무사법이나 공인중개사법 등 해당 법률을 개정하여 빗장걸기로 나오고 있다. 변호사를 특채 또는 공채의 방식으로 중앙행정부처와 지방자치단체 등 공적부문에서 채용하는 문제는 직역갈등에 해당하지 않는다. 그러나 법무담당관제도의 도입 등 법치국가의 실현을 위해 행정부처에 변호사자격자의 채용을 의무화하거나 소송수행자를 지정함에 있어서 변호사 자격자에 한하도록 의무화 하는 부분은 행정부처의 직역이기주의로 인하여 제도화가 이루어지지 못하고 있다. 둘째로, 수비적 관점에서 변호사의 전형적인 활동인 송무영역에 있어 유사 자격자의 행정심판 대리권 또는 소송대리권의 허용주장은 변호사의 직역에 대한 침범을 의미한다. 전통적인 변호사의 송무영역에 대한 인접 유사전문직의 잠식이 바로 그것이다. 지난해 행정자치부가 행정사에게 행정심판대리권을 부여하는 것을 내용으로 하는 행정사법 일부개정안을 입법예고하여 직역갈등이 초래되었으나, 변호사단체의 반발로 부결된 바 있다. 또한 변리사는 특허침해소송에 있어 공동대리권의 허용을, 법무사는 소액민사소송에서의 대리권의 허용을, 공인노무사는 노동분야 행정소송대리권의 허용을, 세무사는 조세소송에 있어서의 대리권의 허용을 각각 주장하면서 입법화 시도를 하고 있다. 로스쿨 시대에 있어 변호사의 범용적 송무역량에 한계가 노출되자, 다른 유사 직역의 각개전투식의 변호사 직역침범이 전방위적으로 이루어지고 있다.이러한 변호사의 직역갈등의 문제는 고스란히 로스쿨의 성공 여부와도 직결된다. 로스쿨은 변호사의 배출기관이므로 변호사의 직역이 침범당하거나 새로운 직역을 확대하지 않으면 로스쿨의 위기가 초래될 수 있기 때문이다. 로스쿨 교육의 질적 수준을 제고하기 위해 실무교육을 내실화하는 등 변호사의 역량을 높이고 전문성을 강화하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 그 이유는 만약에 로스쿨에서 변호사의 역량을 강화하는 노력을 기울이지 않고 손쉽게 법조인이 되는 길을 택하게 되는 순간 인접 유사 직역으로부터 변호사직역에 대한 도전은 계속될 수 있기 때문이다.당초 로스쿨 시스템을 도입하기에 앞서 다른 유사직역의 자격자의 배출에 대하여 충분한 논의를 한 후에 이러한 분야의 통폐합을 염두에 두고 로스쿨 제도를 설계하였어야 했는데, 당초 그러한 점을 고려하지 않고 성급하게 다른 유사자격을 존치한 채 로스쿨 제도를 설계한 문제점이 없지 않다. 이로 인해 로스쿨출신 변호사의 유사직역으로의 확장은 봉쇄되고 있는 반면에 다른 직역에 의한 전통적인 변호사 직역에 대한 침범시도는 가속화 되고 있다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 로스쿨 시대의 변호사 직역갈등과 관련하여 그 해법모색을 위한 향후과제에 대하여 검토해 보기로 한다. 첫째로, 로스쿨 시스템을 전반적으로 재정비하는 등 양질의 법률전문가를 양성하기 위한 경쟁력 있는 법조양성시스템으로 기능하도록 하여야 한다. 로스쿨시대에도 그와 같은 완전한 법률가상을 구현하려면 로스쿨 교육이 강화되어야 한다. 로스쿨에서 송무중심의 교육을 넘어서서 재판외 분쟁해결 수단(ADR)의 원형인 조정에 관한 교육을 강화하고, 협상과 소통능력을 배양하여 경쟁력이 있는 변호사를 양성할 필요가 있다. 둘째로, 선진국과 마찬가지로 전문변호사제도를 도입하여야 한다. 로스쿨에 의한 법률가의 대량배출시대에 있어 법률소비자의 관점에서 경쟁시스템은 바람직한 측면이 있다. 전문화시대에 변호사의 소송대리를 선진화하기 위해서는 전문변호사 제도를 정착시키는 것이 급선무이다. 대한변호사협회에서 2010년부터 본격적으로 변호사 전문분야 등록제도를 시행하고 있다. 그 운영과정의 문제점을 보완하고 이를 발전시켜 미국, 캐나다, 영국, 독일 등에서 시행하고 있는 전문변호사 제도를 도입하여야 한다. 변호사의 급증에 따라 법률수요자인 국민의 기대가 높아지고 있으므로 변호사의 전문화의 길은 불가피하다. 로스쿨 교육에 있어 특성화 내지 전문화 프로그램도 결국은 법률가의 대량배출에 따른 차별적이며 전문적인 법률서비스의 제공에 대한 국민적 기대에 부응하는 것이기 때문이다.셋째로, 변호사와 유사 자격사 간의 동업제도(MDP)를 통한 종합적 법률서비스를 제공할 필요가 있다. 변호사법 제34조에서 전문자격사 동업제도를 금지하고 있으나, 대형로펌의 경우에는 변호사만이 아니라 변리사, 세무사 등 다양한 유사 자격사와의 협력하에 전문적인 법률서비스를 종합적으로 제공하고 있다. 이는 사실상 MDP (de facto MDP)라고 할 것이다. 앞으로 변호사와 유사자격자 간의 동업은 사실상 MDP의 양성화 내지 제도화에 무게를 두기보다는 중소형 로펌에 있어서 포괄적 서비스를 제공하는 등 개인법률사무소와 중소형 로펌의 경쟁력 확보와 법률서비스의 질 개선의 기회로 활용할 필요가 있다. 만약에 변호사와 유사자격자와의 동업을 허용하게 된다면, 특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 허용하지 않더라도 변호사와 변리사의 역할 분담을 통하여 소송대리 전문화의 요청에 부응할 수 있다. 변호사와 유사 자격사간의 동업(MDP)은 또한 분리된 지식이 아닌 포괄적이며 일괄적인 종합적인 법률서비스의 제공이 가능하게 되고, 복잡한 법률문제에 대하여 전문자격자가 함께 참여하여 단번에(aus einer Hand) 종합적이며 양질의 법률서비스를 제공하는 장점이 있다. 끝으로, 이상에서 살펴본 바와 같은 변호사의 직역갈등은 변호사 자격에 대한 규제완화와 경쟁력 강화 및 국민의 사법서비스의 개선과 맞닿아 있는 문제이다. 따라서 변호사와 유사 자격자와의 직역갈등의 문제도 이전투구(泥田鬪狗)의 밥그릇 싸움이 아니라 국민에게 양질의 법률서비스를 제공하는 차원에서 상호 역할분담과 상생관계(Win-Win) 속에서 합리적 해법을 찾게 되기를 기대한다.

상속재산분할심판 실무 핸드북조 성 필 서울동부지방법원 부장판사▣ 들어가면서 ○ 이글은 상속재산분할심판 사건의 실무처리에 도움을 주고자 작성된 글로써 판례 및 확립된 실무가 있는 경우에는 그에 따르고, 확립된 실무가 없거나 필자가 실무에서의 처리에 다른 의견이 있는 경우에는 그에 대한 사견을 밝혔습니다.

북한 장애인법제 분석 및 평가와 향후 과제- 북한의 장애인권리협약 비준을 계기로 - 이 규 창통일연구원 통일정책연구실장, 법학박사 이 글은 북한의 장애인권리협약 비준(2016. 11. 23)을 계기로 북한 장애인법제를 분석.평가하고 이를 토대로 북한 장애인의 인권 개선을 위한 과제를 살펴보고 있다. 제2장에서는 개정 전후의 북한 장애자보호법의 변화된 내용을 분석하였다. 2003년 6월 18일 제정된 북한 장애자보호법은 2013년 11월 21일 개정되었는데 전체적으로 북한 장애인의 인권 및 생활환경을 개선하는 방향으로 개정이 이루어졌다. 제3장에서는 북한이 유엔 장애인권리협약 당사국으로서 동 협약을 이행하여야 할 국제법상의 의무가 있다는 점에서 현행 북한 장애자보호법의 유엔 장애인권리협약 합치성 여부를 분석하였다. 북한 장애자보호법은 크게 두 가지 측면에서 유엔 장애인권리협약에 부합하지 않는다. 첫째, 유엔 장애인권리협약의 규정이 북한 장애자보호법에 반영되어 있기는 하지만 미흡한 것으로 평가되는 규정들이 존재한다. 장애인의 범주, 장애인 전담부서, 차별금지, 접근성 및 사회참여에서 그러한 모습들이 나타나고 있다. 둘째, 유엔 장애인권리협약의 규정이 북한 장애자보호법에 아예 반영되어 있지 않은 조문이 다수 존재하고 있다. 북한 장애자보호법은 유엔 장애인권리협약이 규정하고 있는 사회권 관련 규정들은 대부분 반영하고 있다. 반면 자유권 관련 규정들은 전혀 반영하지 않고 있다. 이는 체제유지 차원에서 자유권에 부정적인 북한의 태도 때문인 것으로 판단된다. 유엔 장애인권리협약에서 규정하고 있는 생명권 및 가족권, 여성장애인 및 장애아동에 상응하는 명시적인 규정들도 북한 장애자보호법에는 존재하지 않는다. 제4장에서는 북한 장애인들의 인권 개선을 위한 향후 과제를 법정책적인 관점에서 제시하였다. 북한 장애인들의 인권이 개선되기 위해서는 북한이 유엔 장애인권리협약 당사국으로서 동 협약에 합치하도록 장애인법제를 정비하여야 하고, 지속적으로 제기되고 있는 장애인 인권 실태가 개선되어야 한다. 남북관계 차원에서는 국제사회의 대북제재와 책임(accountability) 규명 국면 속에서도 중장기적 관점에서 북한 장애인들에 대한 인도적 지원을 위한 남북인권대화를 추진하여야 한다. 또한 우리 내부적으로는 인도적 지원 대상에 장애인이 명시되도록 관련 법령을 정비할 필요가 있다.

민법상 위약벌 제도의 운용방안 김 동 훈국민대학교 법과대학 교수근래 들어 대법원에서 위약벌의 법리를 정면에서 다루는 다수의 판결이 연이어 선고되었다. 일련의 판결들을 통해서 대법원은 종래의 판결에서 볼 수 없었던 위약벌에 대한 새로운 시각을 설파하고 있다. 판례의 위약벌에 대한 새로운 이론적 접근은 오히려 민법상 위약벌 제도의 근본적 모순을 더 확실히 드러내었다고 보인다.민법학계가 주도적으로 참여하여 오랜 시간 끝에 만들어낸 민법 분야의 재산법 개정안은 본 글의 주제와 관련하여서는 ‘손해배상액의 예정에서 위약금으로’라는 모토로 요약될 수 있다. 달리 말하면 위약금을 개념적으로 양분하는데서 벗어나 이를 통합적으로 관리하여야 한다는 방향을 설정한 것으로 볼 수 있다. 이런 점에서 근래의 위약벌에 관한 대법원판결들은 종래의 양분론을 더욱 심화시킨 것으로 보여진다. 문제는 그러한 접근이 이론적으로나 실제적으로나 납득할 수 없는 혼란을 야기하고 있다는 점이다. 본 글에서는 이러한 점을 판례의 변천사 그리고 최근의 대법원 판결의 분석 등을 통하여 논증하였고 결론적으로 위약금이라는 통합적 개념으로 충분하며 더 이상 사법의 기능적 또 이념적 이질물인 위약벌의 개념을 매개로 삼을 필요가 없다는 데에 이르게 되었다. 이를 대신하여 위약금의 통제의 개별적 판단요소들에 대한 분석이 더 주목되어야 한다는 점을 논증하였다.

도시정비사업조합 해산을 둘러싼 법적 쟁점 성 중 탁경북대 법학전문대학원 부교수, 변호사, 법학박사 주택재개발, 재건축사업 등 도시정비사업은 조합과 시공사, 감리업체 등 여러 협력업체의 참여와 많은 비용이 수반되는 사업으로 각각의 사업단계별로 조합과 조합원은 매우 신중하게 의사 결정을 해야 한다. 특히, 조합설립추진위원회나 정비사업조합이 사업 중간에 해산될 경우 향후 매몰비용 정산업무에 대한 수행 주체가 사라져 그동안 발생한 사업비에 대한 정산책임은 고스란히 조합원들에게 전가될 수밖에 없는 상황이 벌어질 수 있는데 이러한 매몰비용에 대한 책임을 둘러싸고 크고 작은 소송이 벌어지고 있다. 이러한 사회 문제와 갈등을 해결코자 사업 중단에 따른 매몰비용을 조합과 조합원들에게만 맡겨둘 것이 아니라 정부와 지자체가 일부 부담하는 내용의 입법이 진행되고 있으나 중앙정부와 지방정부의 입장 차이가 확연해 법제화되기가 어려운 실정이다. 따라서 사회적 비용 편익을 위해서는 가능한 정비사업이 중간에 중단되지 않고 완료되도록 정부와 지자체가 적극적으로 유도하는 것이 바람직하다. 이를 위해서는 조합에게 큰 부담으로 작용하는 기부채납과 용적률 비율의 완화 등 정책적 조절적 대책이 마련될 필요가 있다. 나아가, 궁극적으로는 조합 추진위와 조합의 해산요건 및 매몰비용 분담에 관해서도 보다 명확하게 법률에 규정할 필요가 있다.

수형자의 서신수수권 제한의 헌법적 문제점과 개선방안 조 성 용단국대학교 법과대학 교수현행 형집행법은 서신의 종류나 수신자가 누구인지 불문하고 모든 서신을 일률적으로 제한의 대상으로 삼고 있어서 수형자의 서신수수권이 필요 이상으로 제한되고 있다. 특히 논란이 되는 영역은 서신의 수신자가 수형자의 배우자 및 친족인 경우와 변호인인 경우 그리고 청원기관인 경우이다. 우선 수형자가 그의 배우자나 친족과 서신을 주고받는 경우에는 자유로운 인격발현권과 표현의 자유 및 혼인과 가족의 보호가 지니는 헌법적 의의에 비추어 형집행법 제43조 제1항 제2호(서신수수 금지사유)에 “수형자의 가족이 아닌 자는 제외하고” 라는 문구를 첨가하는 것이 바람직하다. 또한 형집행법 제43조 제5항 제3호 및 제4호(서신수수 중지사유)를 판단할 때에는 이러한 친족의 특수성을 고려하여 서신수수 중지조치를 가급적 자제하는 것이 헌법의 취지에 부합하는 해석일 것이다. 나아가 수형자가 그의 변호인과 서신을 주고받는 경우에는 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권이 지니는 헌법적 의의를 고려하여 서신 검열을 금지하는 규정을 두는 것이 바람직하다. 형집행법에 아직까지 수형자의 접견 및 서신수수와 관련하여 변호인 또는 변호사에 관한 규정이 없다는 점을 감안할 때, 적어도 형의 집행과 관련 있는 사건을 처리하는 변호사를 변호인이라는 개념으로 포섭하여 수형자와 변호인 간의 서신수수에 대해서는 검열을 금지한다는 명문의 규정을 마련할 필요가 있다. 마지막으로 수형자가 청원기관과 서신을 주고받는 경우에도 청원권이 지니는 헌법적 의의를 고려하여 서신 검열을 금지하는 규정을 두는 것이 바람직하다. 다만 현재 청원이 허용되는 법무부 장관이나 국가인권위원회를 제외하고, 구체적으로 어떠한 국가기관이 검열 없이 청원할 수 있는 대상인지에 대해서는 앞으로 입법론적 차원에서 더 많은 논의가 필요할 것이다. 필자의 생각으로는 보편적 인권을 옹호하기 위하여 설립되고 그러한 과제수행을 주된 직무로 하는 공공기관이라면 원칙적으로 검열 없이 청원할 수 있는 대상에 해당된다고 본다. 예컨대 국민권익위원회 및 헌법재판소 등이 여기에 속할 수 있을 것이다.

자금세탁방지의무와 관련된 변호사의 비밀유지의무 윤 배 경법무법인 율현, 변호사본고에서는 최근 가시화되고 있는 비금융업 및 전문직 종사자에 대한 자금세탁방지의무 부과와 관련하여 변호사법 및 변호사윤리장전에 규정된 변호사 비밀유지의무와의 관련성을 검토하였다 보았다. 자금세탁 및 테러조달자금을 억제하려는 전세계적인 노력에 공조하고 국제적 규범에 발 맞추기 위해서 비금융업 및 전문직 종사자인 변호사에게도 자금세탁으로 의심되는 거래 등을 보고하도록 하는 등 법적으로 강제하여야 할 필요성이 있을 수 있다. 그러나, 이는 변호사 제도의 근간과 사법제도의 신뢰성을 담보하는 변호사의 비밀유지의무와 정면으로 배치될 가능성이 크다. 이에 변호사의 비밀유지의무를 유지하면서 문지기(gatekeeper)로서의 변호사가 수행할 수 있는 자금세탁방지의무를 조화할 수 있는 방법이 있는지를 살펴보았다. 우선, ‘특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(특정금융정보법)’이 현행대로 유지될 경우에는 1) 변호사에 대한 자금세탁방지와 관련된 교육을 강화하고 2) 컴플라이언스 프로그램를 제공하며, 3) 변호사비밀유지의무의 해제사유중의 하나인 ‘중대한 공익상 이유가 있는 경우’를 확대 해석하거나, 변호사의 ‘위법행위협조금지’ 등의 내용을 적극적으로 해석할 필요가 있을 것이다. 특정금융정보법이 변호사에게 자금세탁방지를 부과할 경우에는 위헌의 가능성이 있음을 감안하여 1) EU의 자금세탁방지지침의 규정과 같이 변호사의 비닉특권을 보장하되, 2) 특정한 금융거래 등에 한하여 자금세탁방지의무를 부과하는 것이 바람직하다. 3) 이와 함께 그 동안 논의 되어 왔던 변호사- 의뢰인 비닉특권을 법제화 할 필요성이 대두된다.