전자민사소송에 관한 연구강현중 한국사법정책연구원장Ⅰ. 전?자민사소송의 의의 1. 전자민사소송의 개념   한국에서 전자민사소송이라 함은 전자문서를 이용하여 수행하는 민사소송을 말한다. 그러므로 먼저 전자문서라는 개념을 알 필요가 있다.   가. 전자문서라는 용어는 2002년 1월 19일 (구)전자거래기본법을 법률 제6614호로 전면 개정한 전자문서 및 전자거래기본법(약칭, 전자문서법) 제2조에 등장한다. 동조 1호는 “전자문서”란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신·수신 또는 저장된 정보라고 규정하고, 동조 2호는 “정보처리시스템”이란 전자문서의 작성·변환, 송신·수신 또는 저장을 위하여 이용되는 정보처리능력을 가진 전자적 장치 또는 체계를 말한다고 규정하고 있다. 전자문서법 제4조 제1항은, 전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 않는다고 규정한다. 여기서의 “전자문서”는 일상 거래에서 이용되는 문서의 전자적 형태이다.   나. 전자문서는 민사소송 등 소송절차에서 이용되고 있다. 2010년 3월 24일 법률 제10183호로 제정된 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률(약칭, 민소전자문서법) 제2조 제1호는 “전자문서”란 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되거나 변환되어 송신·수신 또는 저장된 정보를 말한다고 규정하고, 동조 제2호는 “정보처리시스템”이란 민사소송 등에 필요한 전자문서를 작성·제출· 송달하거나 관리하는 데에 이용되는 정보처리능력을 가진 전자적 장치 또는 체계로서 법원행정처장이 지정하는 것을 말한다고 규정하여, 소송상의 “전자문서”를 법원행정처장이 지정하는 정보처리시스템에 의한 전자적인 형태, 즉 디지털 방식으로 작성되는 등의 정보로 정의하였다. 한편 동법 제5조 제2항은 이 법에 따라 작성·제출·송달·보존하는 전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송 등에서 정한 요건과 절차에 따른 문서로 본다고 규정함으로써 전자문서를 민사소송법상 서증의 대상이 되는 문서와 동일 수준에 놓았다.  다. 민소전자문서법 제16조는, 이 법에서 규정하는 사항 외에 민사소송 등에서의 전자문서 이용·관리 및 전산정보처리시스템의 이용에 관한 사항은 대법원규칙에 위임한다고 규정하고 있는데 이 위임규정에 따라 대법원규칙인 민소전자문서규칙은 제6장 제30조에서 제37조까지 전자문서에 의한 변론과 전자문서에 대한 증거조사방법을 규정하고 있다.

크라우드펀딩 규제 경험을 통해 본 한국 핀테크 산업 규제의 방향: ?증권형·대출형 크라우드펀딩의 규제체계와 문제점을 중심으로설 민 수서울중앙지방법원 부장판사Regulating FinTech Industry in Korea Based on Regulatory Experiences in Crowdfunding: Focusing on Regulatory Approaches and Problems on Securities Crowdfunding and Peer to Peer LendingMin-Soo, SeulPresiding Judge of Seoul Central District Court전통적인 금융산업과 달리 거래를 통제하는 공인된 중개기관의 역할이 약한 탈중앙화를 특징으로 하는 핀테크 산업의 규제는 어느 나라에서나 정답이 없는 어려운 문제이다. 이 글은 핀테크산업의 한 분야로서 불특정 다수의 대중으로부터 소액을 모아 자금을 조달하는 크라우드펀딩 중 증권형·대출형 크라우드펀딩과 관련한 규제 경험을 통해 한국의 핀테크 산업 규제방향에 관해 검토해 본 글이다. 한국의 증권형 크라우드펀딩에 관한 규제는 규제 입법 당시 세계에서 가장 활발한 벤처캐피탈 자금조달 시장을 가진 미국에서 자금시장에서 소외된 사람이 없도록 하는 가치인 포용성을 추구한 미국의 JOBS Act를 통해 형성된 Regulation Crowdfunding을 원형으로 하여 중개기관에 엄격한 행위 규제를 하는 방식으로 추진되었다. 그 결과 한국에서 증권형 크라우드펀딩은 활성화되지 못하면서 산업으로서의 성장이 미약한 가능성의 상태에 머물고 있다. 반면 한국의 대출형 크라우드펀딩 규제는 한국에서는 보기 드문 일체의 규제를 하지 않는 규제 공백 상태 내지 최소한의 자율규제 상태를 지속하면서 중국과 유사하게 급속한 산업의 성장을 이루어냈다. 다만 그 과정에서 규제의 방치상태에서 투자자가 과도한 위험성을 안게 되는 부동산PF 대출을 중심으로 대출이 편중되면서 투자자보호의 기초적 제도도 없이 시장의 장기적 성장은 의문시되는 상황이다. 전통적 금융과는 집단으로서의 경험공유를 통한 직접금융이라는 차이점을 가진 크라우드펀딩에 대해 그 특징을 고려하지 않고 이루어진 기존 한국의 규제 경험에 비추어 보면 핀테크 산업의 발전을 위해서 한국이 취해야할 방향은 크게 두 가지이다. 우선 현재 논의되는 규제 샌드박스란 부분적 실험을 넘어 일정한 소액투자나 소규모 거래 상태의 핀테크 산업에 대해서는 진입기업 요건이나 행위규제를 면제함으로써 산업의 활성화를 꾀할 필요가 있다. 두 번째로는 규제면제를 통해 핀테크 산업이 어느 정도 성장할 경우 정보 중개와 투자의 집행을 담당하는 기관의 분리, 중개기관의 정보 검증의무에 관해 규제기관의 규제권한을 확보하고 관련 규제를 효과적으로 집행함으로써 투자자 보호를 위한 기초를 확보해야 한다.

국선변호제도의 문제점과 개선방안정 영 훈변호사·법학박사Problem and Improvement Plan of the Public Defender SystemYoung-Hun, JungLawyer·Doctor of laws헌법 제12조 제4항 단서에 규정된 국선변호인의 조력을 받을 권리를 제도적으로 보장하는 국선변호제도는 그동안 많은 발전과 개선이 이루어졌지만 여전히 그 빈공간은 크고 개혁되어야 할 사항이 적지 않다. 수사절차에서 피의자조사에 변호인이 참여하는 비율은 고작 0.1-0.2%에 불과하다. 피고본안사건에서는 국선변호인조차 없이 ‘나 홀로 형사재판’을 받는 비율이 41%나 된다. 한국이 1996년 OECD에 가입하고 선진국으로 진입한지 20년이 넘었음에도 ‘예산 부족’을 이유로 국선변호인의 처우개선에는 소홀하다. 최근에는 법원이 국선변호인의 선정 및 관리감독의 주체가 되는 것은 국선변호인의 변론의 독립성을 침해하여 타당하지 않다는 비판적 여론이 형성되고 있다. 따라서 무엇보다 피의자 국선변호제도의 전면적 확대가 시급하고 중요하다. 변호인의 조력이 가장 절실하고 인권침해가 자주 그리고 가장 심각하게 발생하는 수사단계에서 대부분의 피의자가 국선변호인의 조력도 없이 ‘나 홀로 수사’를 받는다는 것은 법치국가의 중대한 모순이고 문명국가의 수치다. 법원이 주도하여 운영하는 국선변호제도는 국선변호인이 담당 재판부에 종속되어 변론의 독립성이 침해되는 심각한 문제점이 노출되었다. 향후 국선변호인의 선정 및 관리감독권을 법원이 아닌 변호사단체나 일본의 사법지원센터와 같은 독립된 법인에 이양하는 방안도 전향적으로 고려해 보아야 할 것이다. 국선변호인에 대한 보수는 10년 동안 정체되고 있고 일본의 국선변호인 보수의 절반에도 미치지 못한다. 최소한 일본의 국선변호 보수 수준으로 끌어올릴 필요가 있다. 기타 개선방안으로 국선변호선정사유인 ‘빈곤 등의 사유’에 대한 유연한 해석과 단기 3년 이상의 법정형의 기준 완화, 국선변호보수의 지급시기 명문화, 국선변호예산의 안정적 확보, 국선변호인의 전문성 향상을 위한 교육연수나 외부 평가의 실시, 형사사건의 전자소송화, 참여재판 전담 국선변호인 양성 등을 생각해 볼 수 있다.

손해배상액 산정 기준시(基準時)에 대한 판례 입장의 이론적 고찰 (Ⅰ) 이 병 도변호사?법학박사, 국민연금공단 준법지원실 A Critical Analysis of The Theoretical and Normative Bases of the ‘Date-of-Breach Rule’ Upheld by Korean Courts (Part I)Byung-Do, YiGeneral Counsel to the National Pension Fund, Attorney at law, S.J.D. 대법원은 소위 ‘손해배상의 기준시’가 문제되는 사안, 즉 손해배상의 액수를 관련 재화나 용역의 시세에 따라 결정할 대개의 사안에서 손해배상청구권 발생시의 시세를 기준으로 하여야 한다고 하여 소위 ‘책임원인발생시설’에 부합하는 입장을 취해 왔다. 본고에서는 위 태도(책임원인발생시설)의 이론적, 규범적 근거를 비판적으로 분석하고 대법원이 이러한 입장을 취하게 된 연원도 살펴본다. 이를 통해 책임원인발생시설의 정당화 근거로서 (학설상) 제시되는 것들이 논리적 허약성을 보이고 있다는 점, 실제적으로 법감정에 반하는 재판결과를 양산하고 있다는 점을 지적하였고, 그것이 궁극적으로는 민법 제393조의 본령에 대한 의문스러운 이해에 뿌리를 두고 있는 것으로 보인다는 필자의 관찰을 서술하였다. 대법원의 입장은 1960년대 이전의 일본의 판례와 학설에 영향을 받은 것으로 추정되는데, 그 중심에 서있는 일본 대심원의 富喜丸 판결은 특유의 시대적 배경, 문제의식, 학리적 토대의 발현으로 평가되기에 현재 일본에서조차 사안의 다양성을 초월하는 일반적인 법리로서의 지위, 특히 계약법 영역에 있어서는 선례로서의 지위마저 의문에 처해 있음에도 대법원이 동 판결상 준칙을 일반법리로서 수용하여 현재에 이르기까지 비탄력적으로 고수하고 있는 현실은 긍정적으로 평하기 힘든 면이 있다. 손해배상의 기준시 문제는 민법 제393조의 정당한 관할 및 의미에 대한 고찰, 손해의 확실성에 대한 입증정도, 손해 경감조치 의무의 우리 민법체계와의 정합성 문제 등 손해배상법의 여러 근본적 질문에 닿아 있고, 그러한 근본적 문제에 대한 보다 치열한 궁구와 정리를 우리 민법학에 촉구한다. 본고는 손해배상의 기준시 문제에 대한 필자의 연구보고 중 그 전반부에 해당하는 것이다. 위에서 언급한 손해배상법의 여러 근본적 문제들을 적어도 기준시 문제와 관련된 한도 내에서 재조명하는 한편 바람직한 기준시 선택 기준이 무엇인지에 대해 대안을 제시해 보는 작업은 후속 논고에 담을 예정이다.

동성결합과 이중입양오 병 철연세대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사/공학박사Homosexual partnership and dual adoptionByoung-Cheol, OhSchool of Law, Yonsei University양부(모)가 파양하지 않은 상태에서 제3자가 그 양자를 입양하는 이중입양은 다음과 같은 점에서 법적으로 유효하다. ① 이중입양의 효력을 부정하는 법률규정이 없다. ② 양자가 있는 양부(모)와 혼인하는 배우자는 그 양자를 이중입양할 현실적 필요가 있다. ③ 양부(모)가 복수가 되는 것이 미성년자녀의 복리에 도움이 된다. ④ 이중입양이 제103조에 반하지 않는다.그리고 다음과 같은 점에서 양부(모)가 동성애자라도 입양에는 어떠한 부정적인 영향도 미쳐서는 아니 된다. ① 민법상 양부모의 자격에 동성애 여부를 규정하고 있지 않다. ② 양부(모)가 동성애자라고 해도 자녀의 복리에 부정적인 영향을 준다는 증거가 없다. ③ 양부(모) 자신의 동성애적 성향과 양자와의 입양 합의는 별개의 문제이다. ④ 자녀의 복리를 위해서는 동성결합에서의 이중입양을 인정할 필요가 있다. ⑤ 동성결합에서의 이중입양을 인정한다고 해서 반드시 동성혼을 지지하는 것은 아니다. 그러므로 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 입양의 모든 요건을 충족시킨다면, 동성결합 일방의 친생자 또는 양자를 동성결합 상대방이 입양하거나 이중입양하는 것도 유효하게 성립한다. 다만 미성년 양자의 친권은 오직 뒤에 입양하는 중양부(모)만에게 단독으로 귀속된다고 하여야 할 것이다.

영업비밀의 부정공개 및 이후의 침해행위에 대한 고찰박 준 석서울대 법학전문대학원 교수Study on the unfair disclosure and the subsequent infringements of trade secretsJun-Seok, ParkProfessor, School of Law, Seoul National University이 글에서는 우리 부정경쟁방지법 중 영업비밀 보호에 관해 그동안 관심밖에 있었던 새로운 쟁점들을 발굴하고자 노력했다. 그런 견지에서 동법 제2조 제3호 라목의 영업비밀 ‘부정공개행위 등’을 고찰해 보았다. 그런 고찰과정에서 가장 먼저, 영업비밀 부정공개행위의 요건으로 일본법은 한국법과 달리 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 ‘제시받은’ 자라야 부정공개행위의 주체가 될 수 있다고 규정한 결과 불필요한 혼란이 생기고 있으므로, 그렇게 한정해서 규정하지 않은 한국법의 태도가 바람직하다고 보았다. 다음으로 보호대상인 영업비밀과 근로자의 일반적인 지식·기술·경험을 구별하기 위한 기준으로는 비공지성 결여 여부가 더 타당한 기준이라고 분석하였다. 또한, 근로자가 직무상 작성한 영업비밀 중에서 성질상 발명에 해당하는 영업비밀이라면 발명진흥법에 따라 근로자와 사용자 사이에 권리귀속이 이루어지고 그렇지 아니한 영업비밀이라면 근로자가 작성한 표지에 대한 권리에서와 엇비슷하게 근로자보다는 사용자에게 권리귀속이 이루어져야 합리적임을 밝혔다.

행정상 손실보상에 관한 헌법적 조망박 보 영법무법인(유한)지평 변호사, 헌법재판소 헌법재판연구원 방문연구교수Constitutional view on administrative loss compensationBo-Young, ParkAttorney at law [JIPYONG LLC], A visiting professor [Constitutional Court of Korea Constitutional Research Institute]헌법 제23조 제3항은 공용침해 및 그에 대한 보상을 법률로써 하도록 정하고 있다. 따라서 공용침해의 근거가 법률로 정해졌다면 그에 대한 보상도 법률로 정해져야 하고, 이 때 보상은 완전한 보상이어야 한다는 것이 헌법적 요청이라 할 수 있다. 그러나 우리나라의 손실보상제도는 공용제한과 생활보상 등 확대된 영역의 보상에 대해 정하지 않거나, 보상의 구체적인 내용이 불충분한 경우가 많다. 손실보상제도에 관한 공백이 있을 때 어떻게 할 것인지에 관한 이론적 논의가 있었으나, 이 중 하나의 입장을 취하는 것만으로는 문제 상황에 대한 실천적 해결방안으로 삼기에 부족하다. 실무에서는 각 국가 기능이 유기적으로 상호작용을 하여 헌법적 요청에 부합하는 방향으로 제도를 설계하고 운용해 나갈 필요가 있다. 이와 관련하여 현실의 필요를 다각도로 반영할 수 있는 활발한 입법활동, 법치행정의 이념을 실현하고 보상규정을 보완하는 능동적 행정활동, 법령의 유추해석과 새로운 법리개발을 통해 공백을 보충하고 국민의 권리를 구제하는 적극적 사법활동, 그리고 각 영역의 작용을 촉진하고 방향을 제시하는 헌법재판의 필요성을 살펴본다. 헌법적 관점에서 손실보상에 대한 원칙을 재정립함으로써 손실보상의 헌법현실이 헌법규범에 더 가까워질 수 있을 것이다.

일시 : 2018. 8. 30.(목) 14:00장소 : 대한변협회관 14층 대강당주최 : 대한변호사협회발표자 : [좌장] 문성식(변호사, 대한변호사협회 부협회장)  [발표] 송해연(변호사, 대한변협 공보이사)  [토론1] 홍성훈(변호사, 징벌적 손해배상을 지지하는 변호사,교수 모임)    [토론2] 김제완(고려대학교 법학전문대학원 교수)   [토론3] 박명희((사) 소비자와함께 공동대표)  [토론4] 송평인(동아일보 논설위원)   [토론5] 임은경(한국소비자단체협의회 사무총장)

일시 : 2018. 9. 4.(화) 14:00장소 : 대한변협회관 14층 대강당주최 : 대한변호사협회발표자 : [좌장] 나현채(변호사, 대한변협 인권위원회 사법인권팀 위원) [발표1] 전수연(변호사, 공익법센터 어필) [발표2] 김재식(변호사, 대한변협 인권위원회 위원) [발표3] 황필규(변호사, 대한변협 인권위원회 위원)

소멸시효 제도의 존재의의 및 소멸시효 중단사유로서의 승인에 대한 소고강 인 원변호사, 한국수출입은행The Study of the basis of existence of Extinctive Prescription and Acknowledgment of obligations as interruption of Extinctive PrescriptionIn-Won, KangLawyer, The Export-Import Bank of Korea소멸시효 제도는 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 시간의 경과에도 불구하고 그 권리를 행사하지 않는 상태가 지속된 경우 해당 권리를 소멸시키는 제도이다. 소멸시효는 소멸시효의 대상이 되는 권리가 소멸시효 기산점으로부터 각 권리에 적용되는 소멸시효기간이 경과하고 동 기간 중 시효의 중단이나 정지사유가 발생하지 않았을 경우에 그 효력이 발생된다. 이처럼 소멸시효의 법률요건은 여러 요소가 결합되어 완성되기 때문에 제척기간과 달리 각 요건의 해석 및 적용에 있어서 각 사안별 구체적 타당성이 뒷받침되는 탄력적인 해석이 요청되는데, 이와 같은 유기적인 해석을 위해서는 소멸시효 제도의 존재이유에 대한 고찰이 필수적이다. 종래 소멸시효제도의 존재이유는 영속한 사실상태를 존중하여 사회질서의 안정을 꾀하고, 과거사실의 증명곤란으로부터 권리자를 구제하며, 권리행사의 태만에 대한 제재로서 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있다고 논의되어 왔다.그러나 시효완성시 해당 권리를 절대적으로 소멸시키거나 적어도 권리행사를 저지할 수 있는 채무자의 항변권을 발생시키는 만큼, 진정한 권리자의 권리 보호라는 법의 이상과 다소 상치될 수밖에 없다. 이 점에서 소멸시효제도는 그 자체로 목적인 제도일 수 없으며 오히려 권리자의 권리불행사 상태가 일정기간 지속됨에 따라 새삼스럽게 그 권리행사를 인정하는 것은 사회질서를 깨뜨리거나 입증곤란이라는 문제점을 가져오는 등의 더 큰 사회적 손실을 피하기 위한 수단적 제도임을 인정해야 하고, 오히려 나날이 복잡 다변화하는 사회환경 하에서 한정된 자원을 효율적으로 배분하기 위한 사회적 합의로 보는 것이 타당할 것이다.이러한 맥락 하에서 2013년 법무부 민법 개정시안이 소멸시효 완성의 효과를 상대적 소멸설에 입각하여 채무자의 시효원용권을 발생시킨다는 내용의 입법제안을 한 것은 소멸시효 제도의 수단적 성격을 인정함과 동시에 채무자의 항변권을 중시하는 타 입법례와의 균형을 고려한 것으로 생각된다. 특히 동 개정시안에 따라 소멸시효의 기산점이 주관적 체계로 변경됨에 따라 소멸시효의 법률요건 상호간 유기적인 해석의 필요성은 더욱 중요해졌는데, 이들 요건의 해석시에도 소멸시효 제도의 존재이유로서의 사회적 자원의 효율적 배분을 위한 사회적 합의라는 관점이 전제되어야 할 것이다.소멸시효의 유기적 해석에 있어서 특히 소멸시효의 중단, 정지사유는 중요한 역할을 하는데 이 중 소멸시효의 중단사유로서의 채무의 승인은 채무자가 적극적으로 해당 권리의 존재를 인정하였기 때문에 소멸시효 제도를 통해 채무자를 보호할 이유가 없다는 사인간의 권리조정 측면이 강조된 사유이자, 한정된 사회자원의 효율적 배분이라는 관점에서도 채권자가 상당기간 권리를 행사하지 않았더라도 어느 시점에서 해당 권리의 존재를 채무자가 인정하였다면 이는 채권자나 채무자에게 권리 존재의 입증 기타 새로운 부담이 발생할 여지가 적다는 측면에서 정당화된다.채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 밖에 아무런 형식을 요구하지 않는다. 따라서 채무의 일부 변제, 담보의 설정 및 제공, 기한유예의 청구, 특별법의 제정, 상계, 면책적 채무인수, 채권양수도, 변제유예의 합의, 공탁 등도 채무자의 채무인식 및 그 통지에 해당된다고 볼 수 있다. 향후 채무 승인을 통한 소멸시효 요건의 탄력적 해석을 통해 소멸시효제도가 진정한 권리자의 보호와 불필요한 사회자원의 낭비를 방지하는 다소 상치되는 두 목적을 충족시키는 데에 적극 활용되기를 바래본다. 

인공지능(AI)의 법인격 -전자인격(Electronic Person) 개념에 관한 소고 - 신 현 탁고려대학교 법학전문대학원 부교수 및 공과대학 겸임교수, 변호사Research on the Legal Status of AI and the Concept of Electronic PersonHyeon-Tak, ShinAssociate Professor, Korea UniversityAI의 발전은 향후 많은 사회문제를 야기할 것임에도 불구하고 AI를 단순히 물건으로 취급하는 것은 법적 한계상황에 봉착할 가능성이 높다. 물건은 전적으로 인간의 지시에 의해서만 구동되지만, AI는 상당한 추론 능력에 의하여 자율적 판단이 가능하기 때문에 스스로 현실적인 문제 상황에 대처하거나 창의적 능력을 발현할 것으로 예상된다. 특히 AI로 인하여 손해가 발생한 경우, 종전의 과실 책임주의를 유지한다면 피해자 입장에서 AI의 하자나 관리주체의 주의의무 소홀을 입증하기가 어려우며, 무과실 책임주의를 도입하더라도 AI 소유자 등의 입장에서는 예측 불가능한 규모의 손해배상책임을 부담할 법적 리스크에 노출되면서도 마땅히 이를 방지하기 위하여 주의를 기울일 방법도 없다. 즉, 어떠한 원칙에 의하더라도 AI가 초래할 상황을 규제하는 법질서로서 정당성이 인정되기 어렵다.현재 EU에서는 전자인격의 개념을 논의하는 중에 있다. 우리나라의 법체계 및 일반적으로 인정된 법이론에 기초하여 전자인격의 개념을 검토해볼 필요가 있다. 전자인격의 설립과정에서 초기비용을 투자한 발기인 등은 일정 기간 또는 일정 금액 범위 내에서 자신의 보수와 비용을 보전받으면 충분하며, 굳이 영속적인 지분권을 인정받을 필요성이나 정당성은 없다. 특히 전자인격이 법인격을 인정받는 근거로는 특허이론에 의하여 국가권력의 창조물로 이해하는 것이 타당하며, 기존의 인격체나 법인과 동등한 지위를 인정받을 근거는 없다. 따라서 전자인격의 권리능력, 의사능력, 행위능력은 모두 사회적 필요성이나 현실적 요소들을 반영하여 사회상황에 맞게 제한되어야 하고, 윤리규범에 맞추어 설정되어야 하며, 필요에 따라 능력이 박탈될 수 있다. 전자인격의 경제활동과 관련하여 인류의 소득감소가 큰 문제가 될 것으로 예상되는바, 전자인격의 소득이 인류의 소득으로 환류될 수 있는 체계가 확보되어야 한다. AI는 인간이 발생시키는 개인정보를 빅데이터로 활용하는 것이므로 정보주체인 인간에게 개인정보 사용에 대한 정당한 대가가 보장되어야 하며, 이러한 데이터 경제의 시스템화를 통하여 시장 자본주의 체제가 유지될 수 있을 것으로 기대한다. 전자인격은, 개인정보의 대가를 정보주체에게 지급할 수 있도록 데이터 분석기능이 설정되는 것을 전제로 설계되어야 할 것이다.

비자발적 동의에 의한 성관계는 강간인가?- 성적 자기결정권 침해 판단기준에 관한 검토 -옥 도 진해군군사법원장Sex with Half-Hearted Consent is Rape?Do-Jin, OgChief Judge of Navy Military Court현재 한국 사회의 성적 자기결정권 침해에 대한 기준이 혼란기에 있다. 여전히 동의가 없는 상태에서 행하여진 성관계가 준강간 혹은 업무상 위력에 의한 간음으로 인식되지 못하고 있으며, 국가는 여성의 성적자기결정권을 행사를 의제(擬製和姦 ; SEX without NO means YES)로 하고 있는 것이 현실이다. 구체적 판단 기준을 제시하지 못하고 인식론상의 혼란이 여전한 이유는 남성 편향적 관점이 극복되지 못하고 있고, 국가가 성관계에서 여성의 성적자기결정권을 얼마나 더 보장을 해야 하는가라는 주체성과 자유의 갈등 구조를 가진 정의(Justice)문제이기 때문이다. 즉 ‘여성이 자유롭고 주체적인 존재라면 자유를 강조하고 확대하는 것이 좋을 것이지만, 억압되고 지배당하는 존재라면 그것은 오히려 여성을 더욱 열악한 상황으로 내 몰 것’이라는 모순적(dilemma) 의문인 것이다.이에 대하여 필자는 ‘저항해야할 자유’와 ‘옹호해야할 자유’는 구별될 수 있다는 것을 대안으로 제시한다. 또한 성적자기결정권 침해 여부의 판단과 관련하여 원함(Wants)과 필요(Needs)의 구별이라는 기준을 제시한다. 결국 ?경제적으로 혹은 지위(地位)적으로 열위(劣位)에 있거나 술 등에 의하여 영향을 받은 상태에 있는 사람의 경우에는 원칙적으로 성관계에 동의할 수 없으며, 설령 동의가 있더라도 그 동의에 기초하여 성관계에 이르기 위해서는 명확하고 적극적인 동의가 있어야 하고, 그것은 상황과 결과에 대한 정확한 인식을 바탕으로 이루어졌는지 재확인되어야만 유효한 동의로 될 수 있다.? 또한 형법상 성범죄 체계에 대한 새로운 해석을 제시한다.

법률의 입법절차상 하자를 다투는 헌법소송 방안?- 헌법재판소 판례 이론을 중심으로 -이 종 훈헌법재판소 헌법연구관, 변호사A study on legal remedies against the procedural flaw in lawmaking- focused on the theory of the Constitutional Court -Jong-Hoon, LeeConstitutional Court of Korea, Constitution Research Officer, Attorney-at-law국회가 법률을 입법하는 과정에서 종종 절차적 하자가 발생한다. 법률의 입법절차상 하자를 다툴 경우, 국회의 자율권을 들어 이에 대한 헌법재판소의 사법심사를 배척할 수 없다. 헌법재판소를 통해 법률의 입법절차상 하자를 다투는 경우, 청구인은 위헌법률심판 또는 헌법소원심판을 이용할 수 있다. 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서는 적법절차원칙 위배를 주장할 수 있다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판에서는 기본권을 제한하는 법률이 적법절차원칙에 위배됨으로써 기본권 제한의 근거가 상실되고 결국 청구인의 기본권이 침해됨을 주장할 수 있다.헌법재판소는 조항의 연혁 특정에 관하여, 당해사건이나 청구인에게 적용되는 형식적 개정을 연혁 특정에 반영하여 심판대상조항을 확정하는 이른바 형식설을 취하고 있다. 법률조항의 연혁을 특정한 결과, 구법조항이 입법절차상 하자로 말미암아 헌법에 위반되지만 심판대상조항은 개정된 신법조항인 경우, 구법조항의 절차상 하자를 이유로 신법조항이 위헌이 되는지가 문제된다. 신법조항으로의 개정 절차가 합헌적이었다면 구법조항의 절차적 위헌성은 해소된다고 보는 것이 타당하다. 법률이 개정되는 과정에서 합헌적 입법절차를 거쳤다면, 신법조항 일부 또는 전제를 이루는 구법조항에 대해서도 합헌적인 절차가 경료되어 종래의 절차적 위헌성은 해소되었다고 보는 것이 자연스럽기 때문이다. 또한 수차례의 법률 개정이 이루어진 후에도 최초의 절차적 위헌성을 주장하기만 하면 언제든지 신법조항의 위헌성을 다툴 수 있다고 본다면 법적 안정성을 해칠 가능성이 크기 때문이다.본안에서 적법절차원칙 위반이라고 다툴 수 있는 하자는, 입법절차에 관한 헌법조항을 위반한 경우, 그리고 국회법조항 위반이 헌법상 입법절차의 본질을 침해한다고 평가되는 경우이다. 권한쟁의심판과는 달리, 법률의 입법절차상 하자를 다투는 위헌법률심판과 헌법소원심판에서는 위헌 또는 인용결정을 자제할 필요가 없다.법률의 입법절차상 하자를 이유로 헌법재판소가 위헌 또는 인용결정을 내렸다면 결정의 기속력은 입법자에게 미친다. 결정의 주문형태는 헌법불합치가 될 여지가 크다. 법률의 내용은 헌법적으로 정당한데 입법절차에 하자가 있을 뿐이므로 단순 위헌결정을 내린다면 법적공백이나 혼란의 발생할 수 있기 때문이다.

사적자치(私的自治)를 다시 생각한다 송 호 영편집위원, 한양대학교 법학전문대학원 교수필자가 법대에 입학한 첫 학기에 ｢법학개론｣ 수업을 교양필수 과목으로 듣게 되었다. 필자는 헌법, 민법, 형법, 소송법, 법철학 등 다양한 법학에 대해 모듬요리처럼 들을 수 있을 것이라 기대했었지만, 그 기대는 수업 첫 시간부터 깨지고 말았다. 그 수업을 담당하신 교수님은 첫 시간부터 ‘근대민법의 기본원리’에 대해 설명하셨다. 그때부터 ‘사적자치의 원칙’, ‘사유재산권존중의 원칙’, ‘과실책임주의’에 관한 강의가 중간고사 전까지 이어졌다. 당연히 중간고사 문제는 ‘근대민법의 기본원리를 논하라’였다. 중간고사를 마치고 이제는 다양한 법학분야에 대해 맛을 좀 보겠구나 기대했었는데, 그 기대는 또 무너졌다. 중간고사 이후부터는 근대민법의 기본원리가 현대사회에서 어떻게 ‘수정’되었는지에 대한 강의가 기말고사 때까지 이어졌다. 당연히 기말고사 문제는 ‘근대민법 기본원리의 수정에 대해 논하라’였다. 법학개론을 왜 그렇게 가르치셨을까? 마지막 수업시간에 그 교수님께서는 어차피 헌법, 민법, 형법 등 개별과목은 앞으로 전공교수님들로부터 상세히 배우게 될 것이기에(참고로 그 교수님의 전공은 상법이었다), 법학을 처음 공부하면서 민법의 기본원리라도 정확히 이해하는 것이 더 중요하다고 말씀하셨다. 그 당시 필자는 민법총칙 교과서의 앞부분에 몇 페이지밖에 기술되어 있지 않는, 더군다나 시험에도 잘 나오지도 않는 부분을 한 학기 내내 강의한다는 것이 이해되지 않았다. 그러나 세월이 흘러 필자가 대학에서 학생들에게 민법을 가르치면서 그때 그 교수님의 강의만큼 머릿속에 많이 남아있는 강의는 없다. 아니 지금은 그때의 가르침에 대해 감사할 뿐이다. 요즘 로스쿨에서는 학생들이 변호사시험에 출제되지 않을 법한 내용은 아예 배우려 하지도 않고 교수들도 학생들의 수요에 맞춰 시험에 출제될 내용들만 골라 가르치고 있다. 그렇지만 필자는 민법 수업에서 학생들로부터 욕먹기를 각오하고 근대민법의 기본원리와 그 수정원리에 대해 제법 길게 강의를 한다. 왜냐하면 역사가들에게는 어떠한 사관(史觀)을 갖느냐에 따라 역사의 해석이 달라지듯이, 민법을 바라보는 시각에 따라서 우리 사회가 직면하고 있는 사적 분쟁에 대한 해결의 방법이 달라질 수 있기 때문이다. 그래서 특히 법학을 처음 공부하는 학생들에게 균형 잡힌 법률관을 갖게 하는 것이 무엇보다 중요하다. 근대민법을 구성하는 세 가지의 기본원리 중에서 가장 중요한 것은 사적자치(Privatautonomie)이다. 특히 사적자치는 계약법에 있어서는 계약의 자유(Vertragsfreiheit)로 표현된다. 말 그대로 사적자치는 당사자가 자기결정, 자기책임 및 자기지배의 원리에 따라 자율적으로 법률관계를 형성할 수 있기 때문에 국가나 공권력은 함부로 사적 영역에 개입하여서는 안 된다는 것이다. 사적자치는 자유주의적 개인주의, 특히 임마누엘 칸트(Immanuel Kant)의 인성론(人性論)에 터 잡고 있다. 사적자치의 원칙이 근대 민법전의 기본원리로 채택됨으로써 당시의 경제상황과 맞물려 자본주의는 비약적으로 발전하게 된다. 그렇지만 자본주의가 심화되면서 사적자치라는 명분아래 자본이 사람을 지배하는 병폐가 나타나게 되었으며, 이에 각국은 근대민법을 떠받들던 기본원리들을 수정하게 된다. 계약자유로 대변되던 사적자치에 있어서도 계약의 ’자유’보다 계약의 ‘공정’이 강조되어야 했다. 그리하여 형식상 계약의 자유라는 명분아래 신음하는 경제적 약자들을 보호하기 위해 각종의 특별법들이 제정되어 사적자치를 수정하게 된다. 그런데 필자가 수업시간에 강조하는 것은 현대사회에 있어서도 사적자치는 예외적으로 필요한 경우에 ‘수정’되는데 그칠 뿐, 민법을 지배하는 가장 중요한 원리는 여전히 사적자치라는 점이다. 그런데 오늘날 우리 현실을 보면, 과연 사적자치가 존중받고 있는 것인지 의문이 들 때가 많다. 우리 사회를 마치 ‘가진 자’와 ‘가지지 못한 자’로 양분하여 진영의 논리에 따라 사적자치의 ‘원칙’ 아니면 사적자치의 ‘수정’ 중 하나의 선택을 강요받는 듯한 느낌이 들곤 한다. “예외없는 원칙없다(Keine Regel ohne Ausnahme)”라는 법언(法彦)이 있다고 해서 예외가 원칙을 압도해서는 곤란하다. 오히려 “예외가 원칙을 증명한다(Ausnahmen bestätigen die Regel)”는 법언처럼 예외는 원칙이 무엇인지를 밝혀주는데 조력하는 선에서 그쳐야 한다. 사적자치도 당연히 그러하여야 한다. 사적자치의 수정은 사적자치의 원칙에 대한 예외로써, 사적자치를 존중하는데 조력하여야 한다. 개인의 자율성을 처음부터 의심하고 정부가 주도적으로 개입하게 되면 당장은 효과를 낼 수 있을지 모르나, 자본주의의 순기능조차 근원적으로 오작동으로 이끌 위험이 크다. 청와대의 정책실장이 “시장은 정부를 이길 수 없다”고 말하는 순간 시장의 기능은 제대로 작동하지 않게 되고, 정부는 감당할 수 없는 더 무거운 짐을 떠안게 된다. 정권이 바뀔 때마다 기업인들을 불러놓고 “투자를 늘려라”, “상생기금을 내 놓아라”라고 압박하는 것은 재산처분의 자유를 내용으로 하는 사적자치의 ‘수정’과는 전혀 거리가 먼 공권력의 횡포일 뿐이다. 국회도 표(票)퓰리즘을 좇아 마치 경제적 약자를 위한 착한 입법인 양 포장하면서 사적자치를 무시한 법안들을 남발하고 있다. 수많은 특별법들이 쌓이다보니 요즘은 무엇이 기본법이고 무엇이 특별법인지 조차 알기 힘든 일들이 비일비재하다. 우리 사회가 안정되기 위해서는 원칙과 예외를 분명히 구분할 수 있어야 한다. 우리 사회는 자유민주주의와 시장경제질서를 기반으로 하고 있으며, 사적자치는 그 기본이 되는 법원리이다. 자유시장경제체제를 부정하지 않는다면, 사적자치의 수정은 사적자치를 존중하면서도 예외적이고 특별한 상황에서만 인정하는 선에서 그쳐야 한다.

일시 : 2018. 8. 27.(월)장소 : 서울 소공동 롯데호텔 크리스탈볼룸Ⅱ,Ⅲ발표자[좌 장] 이홍권(대한변호사협회 연수원장)[주제발표] 한명섭(법무법인 통인 변호사)[토 론] 박정원(국민대 법과대학 교수), 이규창(통일연구원 선임연구위원), 임성택(법무법인(유) 지평 변호사)

일시 : 2018. 8. 27.(월)장소 : 서울 소공동 롯데호텔 크리스탈볼룸Ⅰ발표자[좌 장] 박기태(대한변호사협회 부협회장)[주제발표] 홍완식(건국대 법학전문대학원 교수)[토 론] 곽정민(대한변호사협회 제2법제이사), 이희준(법원행정처 사법정책심의관), 신우철(중앙대 법학전문대학원 교수), 이기우(인하대 법학전문대학원 교수)

일시 : 2018. 8. 27.(월)장소 : 서울 소공동 롯데호텔 크리스탈볼룸Ⅰ,Ⅱ,Ⅲ발표자[좌 장]오시열(변호사, 대한변호사협회 총회 부의장)[주제발표]이재동(변호사, 대한변호사협회 부협회장)[토 론]민선홍(헌법재판소 헌법연구관), 이창현(한국외대 법학전문대학원 교수), 조강수(중앙일보 논설위원)

중국 민법총칙이 신설한 비법인 조직에 대한 소고김 성 균경북대학교 행정학부 교수, 변호사Research on the non-incorporated organizations on the General Provisionsof the Civil Law of the People’s Republic of ChinaSeong-Kyoon, KimKyungpook National University School of Public Administration Prof. / Lawyer중국 민법총칙(2017. 10. 시행, 이하 민법총칙이라고 함)은 자연인과 법인 외에 비법인 조직을 민사주체로 규정하였다. 중국 민법통칙(1987. 1. 시행)이 민사주체로 규정한 자연인과 법인 외에 민사주체를 추가한 것이다. 민법통칙이 폐지된 것은 아니지만 신법 우선의 원칙에 따라 중국의 법정 민사주체는 이제 세 개로 보아야 한다. 민법총칙은 비법인 조직의 정의와 세부 유형을 규정한 외에도 몇 가지 규정들을 더 두었다. 비법인 조직은 대표를 둘 수 있고, 자신의 이름과 책임으로 민사 법률행위를 할 수 있다. 이러한 면에서는 자연인이나 법인과 크게 구분되지 않는다. 그러나 법인과는 달리 설립자나 구성원의 재산도 비법인 조직의 채무에 대한 책임재산이 되지만 비법인 조직의 고유 재산으로써 먼저 책임을 지고 설립자나 구성원의 재산은 그 다음 순위로서 책임재산으로 작용한다. 개인기업과 매우 다른데 비법인 조직과의 거래에 있어서 유의할 사항이다. 한편 중국의 민사소송법과 기타 법규 등은 민법총칙이 시행되기 이전부터 ‘기타 조직’이라는 개념을 사용하였는데 민법총칙은 기타 조직이라는 용어를 채용하지 않고 새로운 민사주체를 비법인 조직으로 법정한 것이어서 비법인 조직의 법적 성질에 대한 중국 학계 및 실무계의 견해가 일치하는 것만은 아니다. 결론적으로 말하자면, 민법총칙의 비법인 조직은 기존의 민사법규에서 사용되던 기타 조직이라는 개념을 좀 더 명확히 하여 법정한 것으로서 양자는 동일하다. 다만 양자를 동일하게 파악하는 데에 이론이 없지는 않으므로 각 단행법 중 기타 조직에 대한 규정을 민법총칙의 규정에 맞추어 수정하여야 한다. 비법인 조직은 한국 법제에서 인정되는 비법인 사단과는 법률적 속성이 다르다. 비법인 조직을 어떻게 보느냐에 따라 비법인 조직 자체는 물론 구성원이나 법률행위의 상대방의 지위 및 책임관계는 크게 달라진다. 중국과의 거래나 교류에 있어서 법률관계를 맺는 상대방의 법률적 지위를 정확히 이해하는 것은 매우 중요하다. 비법인 조직은 한국에서의 비법인 사단이 아니고 개인이나 법인과도 많이 다른데 잘못된 이해에 바탕하여, 비법인 조직과 법률관계를 체결한다면 예상치 못한 낭패를 당할 수도 있기 때문이다.

건설공사와 관련한 도급인의 불법행위책임백 태 승연세대 법학전문대학원 명예교수Tort Liability of the person who ordered work in construction workTae-Seung, PaikHonorary Professor, Yonsei University Law School건설공사 중 화재가 자주 발생하여 관여자들의 형사·민사책임이 자주 문제된다. 이때 수급인 등의 불법행위에 대하여 도급인이 민사상 어떠한 책임을 지는가 하는 문제와 관련해 민법 제750조와 제756조, 제757조, 제758조는 어느 조문이 다른 청구근거를 배척하는 관계에 있다고 볼 수는 없을 것이다. 제757조는 도급인은 도급 또는 지시상의 중과실이 없는 이상 손해배상책임이 없음을 규정하지만 이는 제757조라는 독자적인 하나의 청구근거에 관한 설명에 불과한 것이고, 또한 제757조 외에도 피해자는 제756조나 제758조, 나아가 제750조 등의 각각의 조문을 청구근거로 하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 이 글이 개별적 쟁점들과 관련해서 내린 결론은 다음과 같다.첫째, 제757조에서의 ‘도급 또는 지시상’의 주의의무위반은 위법한 공사를 도급하여 주거나, 법령상 일정한 자격이 있는 자에게 일을 맡겨야 함에도 그렇게 하지 않거나 혹은 충분한 공사경험이 없는 수급인에게 대규모의 공사에 관한 도급을 준 경우, 그 밖에 도급인이 부적절한 설계도 등을 제시하거나 사고 발생을 예견할 수 있음에도 그에 대한 아무런 안전조치를 취하지 않고 무리하게 공사를 강행하도록 수급인에게 지시한 경우 등에 있어 인정될 수 있다. 또한 제757조 단서에서의 중과실 판단과 관련해서, 건설공사와 같이 성질상 특별한 주의를 요하는 위험을 수반하는 경우에는 제3자에게 위험을 끼칠 위험성이 늘 상존한다는 점에서 도급인의 도급 또는 지시상의 주의의무도 일정 부분 강화되어야 할 것이다. 한편 제757조는 입법론상 타당하지 않은 조문이라 할 수 있는데, 이를 삭제하는 방안이 비교적 무난한 해결이 될 것이라 생각한다.둘째, 제756조와 관련해서는 도급인과 수급인 사이에 사용관계, 즉 지휘·감독관계의 인정여부가 중요한 쟁점이 될 것이다. 특히 이와 관련하여 실제로 지휘·감독하는 관계에 있지 않았다고 하더라도 계약내용 등에 비추어 도급인이 수급인을 지휘·감독해야 하는 당위성이 인정된다면 그 사용관계를 인정할 수 있다고 본다. 분할도급의 경우에는 도급인이 실제로 수급인들을 지휘·감독한 사정이 없다고 하더라도 그 도급의 태양에 비추어 객관적으로 지휘·감독해야 하는 관계를 인정할 여지가 크다. 물론 이러한 사용관계의 판단에 있어서는 정책적으로 발생한 위험 내지 손해에 대한 책임을 도급인에게 부담케 하는 것이 정당한 것인지에 대한 고려가 함께 이루어져야 할 것이다.셋째, 제758조에 있어서 공작물의 설치·보존상의 하자 개념과 점유자성이 문제가 될 수 있다. 먼저 설치·보존상의 하자와 관련해 판례는 방호조치 의무를 다하였는가를 통해 이러한 하자 유무를 판단하고 있으나 이는 논리적으로 적절하지 않고, 공작물의 편익을 통해 이익을 얻는 공작물의 점유자나 소유자가 그 위험에 따른 책임을 부담하는 것이 우리 입법자의 결단이라는 점에서 해석론으로 받아들이기 어렵다고 생각한다. 공작물의 점유자성과 관련해 도급관계에서는 이와 같은 점유자성은 원칙적으로 수급인에게 인정될 수 있음은 물론이지만, 개별 도급계약의 내용 및 구체적 사정에 따라 도급인에게 점유자성이 인정될 수 있는 경우도 충분히 생각해 볼 수 있다고 본다. 특히 공사현장에서의 위험원이 도급인의 지배영역에 놓여있는 경우가 그에 해당할 것이다. 넷째, 도급인에게 제750조의 책임을 묻기 위해서는 도급인의 주의의무 위반이 전제가 되어야 한다. 그런데 도급인의 민사상 불법행위책임과 관련하여 도급인의 주의의무라는 것은 반드시 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것은 아니하고 할 것이다.  

검사의 불기소 결정의 법적 정비를 위한 제언표 성 수국민대학교 교수, 변호사A Proposal of Legal Improvement of Prosecutor’s Non-Prosecution Judgement Sung-Soo, PyoProf. of Kookmin Univ., Lawyer검사는 직접 수사하거나 경찰이 수사한 사건에 관하여 기소여부를 결정한다. 전체 수사사건의 약 절반은 기소여부의 결정과정에서 걸러져 법원의 심판에 회부되지 않는다. 기소하지 않는 경우는 여러 가지가 있고 우리는 일반적으로 이를 검사의 불기소결정이라고 한다. 검사는 단독의 국가기관으로 기소여부의 결정은 검사가 국가의 이름으로 행하는 매우 중요한 사법판단이다. 그럼에도 불구하고 불기소의 요건과 절차, 내용은 형사절차의 기본법이 아닌 법무부의 령(검찰사건사무규칙)으로 규율되어 왔다. 이는 불기소결정의 중요성을 제대로 이해하지 못한데 기인하는 것으로 법제적인 면에서 문제를 가지고 있다. 뿐만 아니라 결정의 내용과 형식, 절차에 관하여 합리성을 결한 부분이 해당 규칙에는 적지 않고 심지어 그 용어의 적정성에도 문제가 있는 등 개선하여야 할 점이 다수 있다. 그 동안 대체적으로 이는 검찰 실무의 한 부분으로 이해되어 기소 이후의 절차에 비하여 문제의 지적이나 개선에 소홀하였던 것이 사실이다. 이에 본고에서는 검사의 불기소결정에 관한 법제적 정비와 그 결정의 내용, 절차 등에 관하여 문제를 지적하고 개선의견을 제시한다.