전기절도의 구성요건에 관한 소고 김 동 원청주지방법원 충주지원 판사이른바 전기절도의 구성요건에 관한 쟁점으로는 전기의 소유자, 전기의 점유자, 전기에 대한 취거의 의미, 전기절도에 있어서의 고의의 의미 등이 있다. 전기의 소유권은 형법상 별도의 소유권개념이 없는 이상 민법의 규정에 따라 전기에 대한 물권변동을 일으키는 법률행위의 존재 및 전기의 인도를 통하여 결정되고, 전기의 점유는 전기를 사용할 수 있는 권한의 보유 여부 내지 일정한 전기사용장소 전체에 대한 전기의 사용을 통제할 수 있는지 여부와는 별개로 구체적으로 공급되는 전기가 흐르고 있는 도선 등의 소유권 내지 그에 대한 사용․수익을 할 권한의 존부에 따라 결정된다. 전기에 대한 취거는 전기시설을 전기설비에 연결하는 방법 등을 통하여 전기를 사용하면 그로써 이루어진다고 본다면 족하고, 구체적인 전기사용장소 전체에 대하여 전기의 유입을 통제할 권한 등을 취득할 것을 요구할 필요는 없다고 볼 것이므로, 타인이 체결한 전기사용계약에 기하여 공급되는 전기를 권한 없이 사용한 경우에도 전기에 대한 취거가 인정될 수 있다. 나아가 전기절도의 고의는 불법영득의사를 포함하는 개념이므로, 단순히 전기를 소모시키는 행위는 전기에 대한 손괴죄를 구성할 뿐 절도죄를 구성하지는 않는다.

경쟁법 위반 제재수단으로서 이사자격박탈 명령- 영국의 사례를 중심으로 - 박 세 민공정거래위원회 서기관, 현재 OECD 사무국 경쟁과 정책분석관(고용휴직)이사자격박탈 명령은 민사적 성격의 제재 수단이다. 영국에서는 오랜 역사를 가지고 있으며 1928년에 처음으로 도입되었다. 기업법을 통해 회사이사자격박탈법이 개정되면서 경쟁법 분야에 이사자격박탈명령이 도입되었다. 경쟁시장청과 관련 규제당국은 5단계를 거쳐 이사자격박탈 명령 신청 여부를 결정하도록 하고 있다. 이사자격박탈 명령은 형사 제재 절차의 복잡함과 불확실성을 피하면서도 개인에 대한 제재수단을 제공한다. 더구나 동 명령은 기업의 준법 수준을 제고할 수 있다. 그러나 동 명령 역시 몇 가지 우려를 불러일으키고 있는데 첫째, 우회적인 수단을 사용하여 기업들이 개인에 대해 보상할 수 있다는 점이다. 둘째, 동 명령은 이사를 대상으로 하고 하위직 직원들은 대상이 아니다. 셋째, 자진신고 제도와 마찰이 발생할 수 있다. 우리나라에 동 명령이 사용된다면 개인에 대한 제재로서 경쟁법 위반행위를 억제하는 효과적인 수단이 될 수 있다.

중재판정의 기판력의 새로운 구성-시지푸스적 접근을 넘어 스노우 화?이트적 접근으로- 김 인 호이화여자대학교 법학전문대학원 교수중재의 본질적 목적은 당사자 간의 분쟁을 종국적으로 구속력 있게 해결하는 것이다. 뉴욕협약 등 중재에 관한 국제조약의 본질적 목적 또한 중재판정을 구속력 있는 것으로 승인 또는 집행하는 것을 촉진하는 것이다. 그러나 한편 뉴욕협약은 체약국으로 하여금 중재판정의 승인 또는 집행을 거절할 수 있는 여지를 열어두고 있고 중재판정의 기판력은 국가에 의하여 국내법에 따라 부여되고 있다. 당사자 간의 분쟁을 중재절차에 집중하여 효율적으로 해결하려는 것이 당사자의 합리적 의사이고 한편 중재절차는 국가의 사법질서로부터 독립하여 진행되어 중재판정이 내려지므로 그 효력을 인정하고 실현함에 있어서는 국가의 법질서에 의존할 수밖에 없다. 중재판정은 중재판정이 내려진 중재지를 벗어나 다른 국가에서 승인 또는 집행될 수 있는 유통성을 지닌 점에서 중재절차가 선호된다. 중재판정의 승인과 집행에 관하여 거절 사유를 제한적으로 해석하고 거절 사유가 인정되는 경우에도 승인법원이나 집행법원에 승인이나 집행에 나아갈 수 있는 재량이 인정된다. 중재판정취소의 소의 제기나 취소의 재판이 중재판정의 승인이나 집행에 미치는 영향과 중재판정의 승인이나 집행에 대한 승인법원이나 집행법원의 재판이 후속 다른 승인이나 집행절차에 미치는 영향은 제한적인 것으로 보아야 한다. 중재판정의 취소 사유를 변경하거나 중재판정의 승인과 집행에 대한 이의 제기를 포기하는 당사자의 합의 역시 당사자자치의 실현이라는 측면에서 허용되어야 한다. 중재판정이 후속 소송절차나 후속 중재절차에서 가지는 기판력의 범위는 당사자가 중재절차를 통하여 분쟁을 집중적으로 해결하려는 의사인 점에 비추어 청구차단효는 물론 쟁점차단효에까지 확장하여 인정하여야 할 것이다. 중재판정의 전문성에 기초하여 선례로서 기능할 수 있도록 공개간행을 통하여 발전의 여지를 열어 나가야 할 것이다. 중재판정의 효력을 승인과 집행의 절차에서 나아가 후속 소송절차 및 중재절차에서 판단함에 있어 그 본질적 기준은 중재합의의 해석으로 발견되는 당사자 간의 분쟁을 중재절차에 집중하여 효율적으로 해결하려는 당사자의 합리적 의사에 따라야 할 것이다. 한편 중재절차는 국가의 사법질서로부터 독립하여 진행되어 중재판정이 내려지므로 그 효력을 인정하고 실현함에 있어서는 국가의 법질서가 개재될 수밖에 없다. 중재판정의 효력을 중재판정의 승인과 집행 그리고 후속 절차에서의 중재판정의 기판력의 발현이라는 통시적 관점에서의 분석을 통하여 중재판정의 효력에 대하여 당사자의 합리적 의사를 존중하고 상이한 국가의 사법질서를 포용하는 국제적으로 통일된 기준을 정립하고 나아가 이를 기초로 하여 효율적인 중재절차의 정착을 바탕으로 국제거래의 증진에 기여할 수 있을 것이다.

유럽 공동체디자인 제도에서의 전체적 인상의 대비 방법과 우리 실무에 주는 시사점 안 원 모홍익대학교 법과대학, 교수, 변호사, 법학박사유럽에서 등록공동체디자인의 침해판단은 관련 지식을 가진 사용자에게 주는 전체적 인상이 같은지 여부에 의하여 결정된다. 관련 지식을 가진 사용자는 두 디자인이 주는 전체적 인상이 같은지 여부를 평가하기 위하여, 다음과 같은 대비 방식을 이용하게 된다. 첫째, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고 두 디자인을 직접 대비하여(side by side) 판단한다. 둘째, 같은 대상끼리 서로 비교(like with like)하여 판단한다. 셋째, 전체적 인상을 판단하는 것이 최종 목표이지만, 올바른 판단을 위해 개별적 특징의 비교(point by point)가 필요하다.​

정치자금법상의 쟁점과 개선방안에 관한 고찰 김 도 협대진대학교 법학과 교수정치자금이란 정당이나 정치인의 정치적 활동을 위하여 제공되는 금전으로서 이는 오늘날 선거를 포함한 제반 정치활동에 있어서 필수적인 요건이라 할 수 있다. 따라서 이와 같이 볼 경우 정당 내지 정치활동에 있어서 정치자금의 확보 여부에 대한 능력은 곧 당해 정치세력의 정치적 영향력과 직결된다 할 것으로 이에 대한 적절한 법·제도적인 감시와 통제가 이루어지지 않는다면 결과적으로 정치자금의 수수와 관련한 부패가 만연할 수밖에 없을 것이며, 이는 곧 대의민주주의의 실현에도 심대한 악영향을 끼칠 수밖에 없을 것이다. 따라서 이상의 사실을 전제하면서, 본 고찰에서는 정치자금과 관련한 기존의 선행연구를 기초로 하되, 선행연구에서 충분히 다루어지지 않았거나 현싯점에서 새롭게 조명해 보아야 할 필요가 있는 부분, 즉 현행 정치자금법상 매우 주요한 의미를 가진다고 할 수 있는 기탁금제도와 국고보조금제도 및 후원금제도를 중심으로 살펴보았다. 그리고 이를 위해 특히 기탁금제도와 관련하여서는 비지정기탁제와 국고귀속에 관한 문제를 중심으로, 다음으로 국고보조금제도와 관련하여서는 경상보조금과 선거보조금의 배분·지급과 여성추천보조금에 관한 문제점을 중심으로, 그리고 후원금제도와 관련하여서는 후원인(회)의 모금․기부한도 등에 관한 문제점을 중심으로 고찰해 보았다. 그리고 이와 같은 고찰을 통해 보다 더 합리적이고 시의성 있는 개성방안을 모색해 봄으로써 궁극적으로는 우리의 정치와 정치자금법․제의 발전에 기여하고자 한다.​

전기를 동력으로 하여 움직이는 개인용 이동수단 [=퍼스널 모빌리티]의 통행방법의 타당성 문제 송 승 현성균관대학교 법학연구소 선임연구원 / 법학박사현 사회의 과학기술은 빠르게 발전하였고, 이로 인해 4차 산업혁명의 시대에 접어들었다. 이러한 변천은 사람들의 교통에 있어 이동수단에도 변화의 물결을 일으켰다. 기존에는 대중교통이라고 해서 버스나 지하철 등의 교통수단을 이용하거나 걸어서 이동을 하였다면, 지금은 이것들 외에 전기를 동력으로 하는 개인용 이동수단을 이용하는 추세에 있다는 것이다. 이러한 변천의 중심에는 전기자전거를 포함하여 전동휠과 전동킥보드 및 전동스케이트보드의 유형으로 분류되는 퍼스널 모빌리티가 자리 잡고 있다. 그러나 이러한 새로운 기술이 개발되는 동시에 법적인 문제도 발생하고 있다. 퍼스널 모빌리티가 원동기장치자전거인지 아니면 일반자전거인지, 일반자전거로 보아 자전거 전용도로에서 이용할 수는 없는지, 그 통행방법에 있어 도로교통법상의 통행방법의 규정을 적용하는 것이 타당한 것인지 그리고 이러한 점들에 앞서 퍼스널 모빌리티와 일반자전거를 도로교통법상 차(車)로 규정하는 것이 타당한 것인지 등의 문제가 그것이다. 법령은 사회변화를 따라가지 못하는 실정이다. 퍼스널 모빌리티에 대한 도로교통법상의 통행방법의 규정 적용의 타당성에 대해 살펴볼 필요가 있다.

특집 좌담회법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률개정안및 변호사시험법 개정안과 향후과제일시 -2017. 8. 9.(수) 15:00 ~ 17:00장소- 대한변협회관 18층 중회의실좌 장 - 전병서 편집위원(중앙대 법학전문대학원 교수)토론자- 원혜욱 편집위원(인하대 법학전문대학원 교수)최재호 대한변호사협회 부회장남기욱 대한변호사협회 제1교육이사이경숙 대한변호사협회 제2교육이사

수도이전, 개헌은 필수가 아니다윤 영 미편집위원, 고려대학교 법학전문대학원 교수세종시로 수도를 이전하는 문제에 대한 관심이 다시 커지고 있다. 최근 언론보도에 따르면 현재 50개 중앙행정기관 가운데 33개(66%)는 세종과 대전 등에 있어 서울과 과천에 있는 기관 17개(34%)의 2배에 이르고, 앞으로도 더 많은 기관이 이전할 것으로 예상된다고 한다. 그러나 국회가 서울에 있는 관계로 세종시로 이전한 정부부처 공무원들이 길에서 많은 시간을 허비한다는 사실은 잘 알려져 있다. 2016년 6월에는 국회의원 38명이 세종시에 국회분원을 설치하자는 법안을 발의하여 상임위원회에 계류 중이다. 그런가 하면 국회 사무처는 금년 7월 행정부의 세종시 이전에 따른 각 부처 공무원의 업무 공간 확보 및 기자회견장과 기자실 이전을 위해 국회 후생관 자리에 지상 4층, 지하 1층, 연면적 2만4천732㎡의 새 건물을 짓는 공사를 시작했다. 다른 이유에서 대통령 집무실의 광화문 이전도 검토되고 있다. 이런 가운데 국회의장실은 최근 ‘국회 휴먼네트워크’에 등록된 각계 전문가 1만6841명(응답률 20.2％)을 대상으로 개헌과 선거구제 개편 등에 대한 이메일 설문조사를 실시한 결과 개헌을 통해 청와대와 국회를 세종시로 이전하는 데 찬성하는 의견이 64.9%로 나타났다고 밝혔다. 국회와 대통령 집무실의 세종시 이전 여부는 중대사이니만큼 면밀한 검토가 필요할 것이다. 그러나 주요 행정부처와 국회 및 대통령 집무실이 원거리로 떨어져 있음으로 인해 많은 낭비와 비효율이 있는 것은 분명해 보인다. 수도권 과밀화로 인해 시민들이 부담하는 비용도 만만치 않은 것 같다. 결국 세종시로 옮길 것이라면 국회의 시설을 증설하거나 대통령 집무실을 광화문으로 옮길 것이 아니라 세종시로 바로 옮기는 것이 나을 것이다. 두 기관의 세종시 이전을 가로막는 법적 장애물은 헌법재판소의 2004년 결정(2004헌마554)에서 나온 ‘서울이 수도라는 것은 관습헌법’이라는 법리이다. 헌법재판소는 위 결정에서, ‘수도’를 “헌법기관의 소재지, 특히 국가를 대표하는 대통령과 민주주의적 통치원리에 핵심적 역할을 하는 의회의 소재지”라고 정의하면서, ‘서울이 수도’라는 것은 관습헌법으로서 헌법개정이 아닌 법률만으로 이전하지 못한다고 하였다. 그래서 국회와 대통령 집무실의 이전은 개헌사항임을 전제로 논의가 이루어지고 있다. 내년 지방선거 때 국민투표를 실시하고 헌법을 개정한다는 일정이 제시되어 있지만, 헌법을 전반적으로 개정하기에는 너무 준비 기간이 짧다. 사견이지만, 정부형태에 대해 뚜렷한 대안도 없고 선거제도, 정당제도 등 법률차원에서 개선할 과제들이 많은데, 그렇게 서둘러 헌법을 개정할 필요가 있는지 회의적이고, 개헌안에 대해 의견이 모아질지도 상당히 의문이다. 그런데 개헌이 이루어지지 않는다면 수도 이전은 불가능한 것일까? 그렇지 않다. 헌법재판소의 위 결정은 헌법학계에서 거의 지지를 받지 못하지만 그렇다고 판례를 무시하자는 것은 아니다. 위 결정에서 헌법재판소는 관습헌법의 성립요건으로 지속적 관행의 존재와 더불어 그 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다고 하였다. 지속적 관행의 존재와 더불어 사회구성원의 법적 확신은 일반적으로 관습법의 성립 및 존속요건으로 인정되는 것이고 그러한 법적 확신이 없어지면 관습법은 더 이상 존재하지 않게 되는데, 이러한 일반적 요건이 관습헌법에 대해서도 그대로 적용된다고 한 것이다. 즉 법적 확신의 소멸로 관습헌법이 소멸될 가능성을 인정하면서, 다만 위 결정 당시에는 그 ‘사멸’이 확인되지 않으므로 헌법개정이 아닌 법률로는 이전할 수 없다고 하였다. 그리고 위 결정에서는 소멸사실을 인정하는 방법으로 “국민투표 등 모두가 신뢰할 수 있는 방법이 고려될 여지도 있을 것”이라고 하였지만, 국민투표는 예로 제시되었을 뿐이다. 민사사건에서 민사관습법의 존재가 다투어졌을 때 법원은 그 존재 또는 소멸여부를 확인하여야 하는데, 국민투표는 필요하지 않다. 그러므로 수도 이전에 대해서는 충분히 검토하고 공론화한 다음 신뢰할만한 여론조사로 소멸을 확인할 수 있다고 본다. 최근의 여론조사결과에 의하면 세종시로 수도를 이전하는 데 대해 찬성하는 의견과 반대하는 의견은 반반 정도라고 한다. 위 헌법재판소 결정 당시에는 서울이 수도여야 한다는 국민들의 법적 확신이 있었다 하더라도 이제는 상당히 흔들리게 되었다고 볼 수 있다. 여론조사만으로 법적 확신의 소멸 여부를 확인하는 데 대해 여전히 정치적 부담이 크다면 지방선거와 함께 국민투표를 실시할 수도 있을 것이다. 헌법개정 국민투표가 아닌 헌법 제72조의 정책국민투표라도 상관이 없다.

무효인 보증금·차임 전환약정과 증액된 차임의 연체를 이유로 한 임대차계약 해지 - 대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결 - 이 동 진 서울대학교 법학전문대학원 부교수 초록 : 대법원 2015. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결은 무효행위의 전환과 차임연체로 인한 임대차계약의 해지에 관하여 흥미로운 법리를 전개하고 있다. 당해 사안에서는 임대보증금과 차임의 상한 및 보증금-차임 상호전환시 전환비율을 법정하고 있는 공공건설임대주택의 임대차가 문제가 되었다. 당사자는 상호전환에 합의하였으나 그 요건을 갖추지 못하여 전환이 무효가 되었다. 다수의견은 표준임대보증금을 초과하는 전환된 보증금은 부당이득으로 반환되어야 하는바, 그 경우 전환되어 감액된 차임은 표준임대료까지 증액되어야 한다고 보면서 무효행위의 전환을 근거로 들었다. 그리고 보증금 차액이 반환되고 증액된 차임의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤 3개월 이상 연속하여 연체하여 연체차임의 합계가 3개월분에 달한 경우 임대차계약을 해지할 수 있다고 하였다. 대상판결의 결론은, 특히 당해 사안의 구체적 사실관계 하에서, 수긍할 만하다. 그러나 이를 무효행위의 전환으로 구성한 점은 납득하기 어렵다. 대상판결의 사안은 무효규범의 목적상 당사자의 가정적 의사를 고려하여서는 안 되는 경우였기 때문이다. 나아가 대상판결은 어떠한 경우에 증액된 차임연체가 해지사유를 구성하는지에 대하여 구체적인 기준과 근거를 제시하지 아니하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견이 이에 대하여 몇 가지 법리구성을 시도하고 있으나 수정 또는 보완이 필요하다.

개인파산제도에 있어 면제재산 제도의 적정성 제고 방안 윤 덕 주 법무법인 세령 변호사, 서울회생법원 개인파산관재인 초록 : 현행 면제재산제도는 재단포기제도와 간극이 크고, 주택임대차 보증금에 대한 이중적 규율, 신청주의의 한계, 채무자의 갱생에 대한 배려 부족이라는 문제를 담고 있다. 본질적인 해결은 입법에 의할 것이나, 해석론 및 실무운영에 있어 위 문제를 적극 고려하여야 한다. 필자는 해석론으로서 ① 재단포기의 구체적인 기준을 마련할 필요성, ② 주택임대차보증금은 당연면제재산으로 다루되, 요건을 갖추지 못한 경우 재단포기 여부는 완화된 기준을 적용할 것, ③ 생계비 900만 원의 구체적인 내용은 채무자의 의사를 존중할 것, ④ 일정액의 주택, 차량, 상가임대차보증금도 채무자의 갱생에 필수적인 경우 재단포기를 적극적으로 검토 것, 실무운영 상 ① 비면제재산을 환가한 대금 중 생계비 900만 원에 해당하는 금액은 채무자에게 반환할 것, ② 명시한 재산 이외의 재산이 발견된 경우 소액이라도 환가로써 채권자와 채무자의 이익균형을 도모할 것을 각 제안한다. 입법론으로 ① 채무자의 갱생에 긴요한 주택, 차량, 상가임대차보증금 중 일정액을 면제재산으로 편입, ② 당연면제제도로의 일원화, ③ 생계비는 도산법의 관점에서 직접 규율할 것을 제안한다.

개정 의료분쟁조정법 시행에 따른 의료분쟁조정제도에 관한 현황과 과제 신 현 호 / 김 기 영 변호사ㆍ법학박사(고려대 법무대학원 외래교수)고려대학교 좋은의사연구소 연구교수ㆍ법학박사 초록 : 2012. 4. 8.부터 시행되어 온 의료분쟁조정법에서는 의료분쟁 조정신청이 있는 경우에도 피신청인이 조정절차에 응하지 아니하는 경우에는 조정신청이 각하되도록 하고 있었고, 이러한 점이 의료분쟁 조정제도의 실효성을 크게 떨어트린다는 지적이 있었다. 이후 수차례 그에 대한 개정 시도가 있었고, 그 결과 사망 조정절차 자동개시 조항 등이 포함된 개정 의료분쟁조정법이 2016. 11. 30.부터 시행에 들어갔다. 이러한 개정내용의 결과로 의료중재원에서 이러한 조정절차 자동개시 제도가 도입됨으로써 조정절차 개시율의 증가될 것으로 예상된다. 이에 따라 본 논문에서는 자동개시제도도입, 간이조정제도 등 조정중재제도의 효율성을 높일 수 있는 개정 법률에 대한 검토를 통해 의료중재원의 조정, 중재 제도에 관한 발전 방향을 제시하고 있다. 우선 의료중재원과 한국소비자원의 피해구제의 통계와 이에 대한 시사점을 살펴보고, 이러한 결과가 바람직한 방향인지 검토해 보고 있다. 그다음에는 개정 의료분쟁조정법의 내용에서 특히 자동개시제도와 간이조정제도 등에 대해 검토하고, 이와 아울러 의료분쟁조정법상의 조정제도에 있어서 감정의 역할에서 감정의 내용과 선발에 대한 기준, 감정서에 대한 조정부의 평가사례 등을 검토하고 있다. 마지막으로 법 개정이 의료중재원에 향후 미칠 수 있는 영향 및 발전적 대응 방향을 제시하고 결론을 도출하고 있다.

집합건물법상 구분소유자가 수탁자인 경우 의결방법 산정기준에 대한 검토 오 상 민 ㈜하나자산신탁 사내변호사, 한양대학교 대학원 박사과정 수료(민법학) 초록 : 집합건물법상 구분소유자가 구분소유권의 목적이 되는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 신탁하고 신탁등기를 마칠 경우, 집합건물법 제38조에서 규정하고 있는 관리단 집회의 의결방법의 요건인 ‘구분소유자의 숫자’ 및 ‘의결권’을 수탁자를 기준으로 산정하여야 한다고 회신한 법무부의 유권해석은 신탁재산의 독립성에 관한 신탁법 규정과 대법원 판결의 의미를 형식적으로 해석하여 신탁의 본래 취지를 잘못 이해하였을 뿐만 아니라 수탁자를 기준으로 산정할 경우 발생하는 현실적인 문제점을 간과하였다. 그러므로 집합건물법상 의결방법의 요건인 ‘구분소유자의 숫자’와 ‘의결권’은 수탁자가 아닌 위탁자 내지 수익자를 기준으로 산정하는 것이 타당하다고 생각하며, 위탁자와 수익자가 상이한 타익신탁의 경우에는 위탁자를 기준으로 산정하는 것이 합리적이라고 생각한다.​이러한 견지에서 법무부의 유권해석은 변경되어야 하며, 나아가 집합건물법상 관련 규정은 해석상 오해의 여지가 없도록 구체적으로 개정되어야 한다. 그런데 우리나라 집합건물법 제정 당시 많은 참고가 되었던 일본의 구분소유법은 참고할 당시뿐만 아니라 현재까지도 이에 대한 입법적인 대안을 마련하지 않아 일본의 구분소유법에 대한 비교법적 검토는 무의미하며, 오히려 우리나라 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 ‘토지 등 소유자’의 정의에 관한 단서규정에서 그 실마리를 찾을 수 있다고 생각한다. 다만 도시 및 주거환경정비법 제2조 제9호 단서는 “자본시장과 금융투자업에 관한 법률”에 따른 ‘신탁업자’에게 신탁한 경우에 위탁자를 ‘토지 등 소유자’로 본다고 그 범위를 한정하고 있는데, 이는 도시 및 주거환경정비법이 정비 사업을 전제로 하기 때문에 일정한 자격요건을 갖춘 수탁자가 해당 정비사업의 사업시행자가 될 수 있도록 부가하는 제한일 뿐 이러한 제한을 집합건물법에 그대로 적용할 필요는 없다. 그러므로 이를 바탕으로 집합건물법 제2조 제2호 ‘구분소유자’의 정의 규정에 “다만, 구분소유자가 신탁법 제3조에 따라 수탁자와 신탁을 설정하고, 신탁법 제4조 제1항 및 부동산등기법 제81조에 따라 수탁자에게 신탁등기를 마친 구분소유권에 대하여는 위탁자를 구분소유자로 본다”는 단서 규정을 신설할 것을 제안한다.

스텔라 데이지(Stella Daisy)호 침몰사고의 법적 쟁점 김 인 현 고려대 법학전문대학원 교수 초록 : 철광선 운반선인 스텔라 데이지호는 항해중 2017. 3. 31 남대서양에서 침몰하였다. 본선은 국적취득조건부 선체용선(나용선)을 한 선박으로서 한국의 P사가 용선자로서 운항중이었다. 우리나라는 비록 한국국적선이 아니더라도 국취부선체용선을 한 선박에 대하여는 우리나라 선박안전법을 적용받도록 하고 있다. 선박의 침몰에 따라 P사는 화주 및 실종된 선원의 유족으로부터 손해배상청구를 받게 될 것이다. 이러한 P사의 책임은 선주책임상호보험(P&I Club)에서 처리되는 바 P사는 이러한 경우를 대비하여 국내외의 P&I Club에 가입하고 있다. 또한 P사는 선체보험자로부터 보험금을 수령하여야 하는 문제도 가지고 있다. 본 논문은 이러한 선박안전관리 및 손해배상의 문제에 대하여 연구하고 의견을 제시하고 있다. 외국적 요소가 있는 경우 우리나라에서 소송이 제기되면 선박우선특권과 선주책임제한은 선적국법인 마샬 아일랜드 법이 준거법이 된다는 점, 선박의 관리는 원칙적으로 선적국법에 의한다는 점, 선박이 침몰한 경우에 선체보험금에 대한 선박우선특권 행사가 우리 법상으로는 가능하지 않아서 피해자들에게 불리하다는 점, 운송물이 항해 중 멸실된 경우 선하증권이 발행되지 않거나 서렌더된 경우에는 상법 제140조가 적용되지만 수하인은 운송물인도청구권을 가지지 못하여 불리하다는 점등을 지적하고 입법화의 필요성을 제기하고 있다.

헌법 일부인 국호 ‘대한민국’ 허 완 중 전남대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사 초록 : 국호는 나라에 대한 하나의 호칭이다. 국호는 다양한 허구의 결합체인 국가를 하나의 호칭으로 단순화하여 국가가 실재하는 것으로 인식할 수 있도록 한다. 이러한 점에서 국호는 국가상징 중 하나이다. 국호 ‘대한민국’에서 ‘대한’은 ‘대한제국’에서 비롯된다. 여기서 ‘대한’은 삼한 땅을 통합하였음을 뜻한다. ‘대한’이라는 국호는 대한제국이 일제에 강점되면서 빼앗겼다. 그러다가 1919년 상해 임시정부가 수립되면서 ‘대한’이라는 국호를 되찾아 ‘대한민국’이 국호로서 공식적으로 등장하였다. 그리고 1948년에 헌법을 만들 때 격렬한 논쟁 끝에 ‘대한민국’이 국호로 확정되었다. ‘대한민국’에서 ‘대한’은 ‘대통합이 된 한국’을 뜻한다. ‘민국’은 ‘국가가 아우르는 모든 사람을 위한 국가’로 풀이할 수 있다. 따라서 ‘민국’은 민주국가나 민주공화국이 아니다. 이러한 점에서 ‘대한민국’은 ‘한민족을 중심으로 구성된 국민 모두를 위한 국가’로 이해할 수 있다. 국호 ‘대한민국’은 헌법전에 명시된 것으로서 헌법 일부이다. 그런데도 헌법학에서 국호 ‘대한민국’은 제대로 주목받지 못하였을 뿐 아니라 그 의미 파악도 거의 시도된 적이 없다. 하지만 국호 ‘대한민국’은 국가상징으로서 통합을 주된 기능으로 한다. 그리고 국호 ‘대한민국’은 대한제국과 대한민국 임시정부를 계승하였음을 드러낸다. 또한, 대한민국의 국민과 영토를 파악하고 확정하는 기준이 된다. 이러한 점에서 국호 ‘대한민국’이 지니는 헌법적 의미는 절대 작지 않다. 따라서 이에 관해서 다각적인 연구가 이루어져야 할 것이다.

로스쿨 시대에 있어 변호사 직역을 둘러싼 갈등과 그 해결과제의 모색​일시 - 2017. 6. 26.(월) 13:00 ~ 16:00 장소- 대한변협회관 18층 대회의실좌 장 - 김용섭 편집위원(전북대 법학전문대학원 교수) 토론자- 김남철 편집위원(연세대 법학전문대학원 교수)문성식 대한변호사협회 부협회장·대한특허변호사회 회장오지용 편집위원(충북대 법학전문대학원 교수)이창현 편집위원(한국외대 법학전문대학원 교수)정승환 편집위원(고려대 법학전문대학원 교수) (가나다 순)

수사구조개혁과 변호인 참여권의 실질화원 혜 욱편집위원, 인하대학교 법학전문대학원 교수1. 들어가는 말 2017년 대한민국은 최순실의 국정농단 사태와 대통령의 탄핵 그리고 새로운 정부의 탄생이라는 역사적 사건을 경험하였다. 국정농단은 우리사회의 부패된 모습을 극단적으로 보여준 참담한 사건으로 앞으로는 절대 일어나지 말아야 할 사건이다. 새정부의 가장 주요한 과제는 국정농단을 가능하게 하였던 제왕적 대통령제를 중심으로 과도하게 집중된 국가권력을 분산하여 민주적이고 투명하게 운영되도록 하는 일이다. 이를 위해서는 국가를 대개혁하는 조치가 필요하다. 이러한 대개혁의 중심에는 수사구조개혁, 특히 검찰개혁이 있다. 새정부에서도 검찰개혁을 우선적인 정책공약과제로 제시하였다. 현재 제시되는 주요 검찰개혁 방안으로는 ① 공수처설치, ② 수사와 기소분리, ③ 법무부의 문민화 등을 들 수 있다. 이 중에서 수사와 기소분리는 검찰과 경찰의 수사구조를 개혁하는 대변혁이라 할 것이다. 수사독립권의 문제는 경찰의 오랜 숙원과제이기도 하다. 그러나 검찰이 개혁대상이라고 하여 경찰이 민주적이고 신뢰할 수 있는 기관이기 때문에 경찰에게 수사권을 인정해야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 이는 국가기관 신뢰도 조사에서도 나타나고 있는데, 2017년 이코노믹 리뷰는 모바일 전문리서치 회사에 의뢰하여 신뢰도를 조사한 결과를 보면 알 수 있다. 응답자 1,000명을 대상으로 실시된 조사에서 헌법재판소가 10점 만점 중 6.04점을 받은 반면에 경찰은 3.78점, 검찰은 3.41점을 받았다. 이 조사결과에서도 알 수 있듯이 경찰은 검찰보다는 약간 점수가 높기는 하지만 두 기관 모두 3점대의 점수를 받았다. 이는 수사기관에 대한 국민의 신뢰도가 전체적으로 낮다는 것을 의미한다. 이러한 상황에서 검찰을 개혁한다고 하여 경찰에게 자동적으로 수사권이 부여되는 것에 대해 국민들이 수긍하기는 어려울 것이다. 이에 조국 민정수석이 수사와 기소권의 분리를 위해서는 경찰이 인권친화적 기관이 되어야 한다는 점을 요구하였다. 경찰에서는 소위 ‘인권경찰’을 위해 ① 피의자 신문 시 변호인의 참여권 보장, ② 피의자 신문의 전과정에 대한 녹음녹화의 의무화 등의 정책을 발표하였다. 피의자 신문 시 변호인 참여권이 보장된다면 경찰의 인권침해적 교체가 이루어졌다. 이로 인해 로스쿨 시스템의 도입과 밀접한 관련이 있는 참여정부의 정신을 계승하고 있는 문재인 정부가 출범하여 사회개혁의 시동을 걸고 있다. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률이 참여정부 시절인 2007. 7. 5. 국회 본회의를 통과하여 금년으로 10년을 맞이하게 된다.‘10년이면 강산이 변한다’는 말이 있듯이 법조시장에 새롭게 진출한 신규 변호사의 수는 급증하였다. 2012년 로스쿨 1기부터 2017년 로스쿨 6기까지 변호사시험에 합격한 인원이 9,285명에 달하는 등 로스쿨 출신 변호사는 우리사회의 새로운 태풍의 눈으로 자리 잡게 되었다. 로스쿨 출신 변호사가 배출되면서 종전에 상상할 수 없는 다양한 분야의 직역으로의 진출은 법치사회에 있어 새로운 활력이 되는 긍정적 측면이 있는 반면, 로스쿨 입학에 있어 법학의 지식을 측정할 수 없도록 하여 속성재배와 같은 설익은 법률가가 양산될 토양을 제공하는 등 로스쿨 제도 본래의 취지에 맞게 소기의 성과를 달성하고 있는지와 같은 의구심이 드는 부정적 측면도 있어 로스쿨 시스템은 양날의 검(劍)으로 작용하고 있다.그동안 로스쿨 시스템을 운영하는 과정에서 적지 않은 문제점이 노정된 바 있다. 변호사시험 성적공개 등 일부 제도개선이 있었으나, 10년이 경과하는 동안 한번도 국가적 차원에서 로스쿨 시스템과 운영 전반에 관한 종합적인 검토가 이루어진 바 없다. 더구나 특별한 사정이 없는 한 사법시험이 금년으로 종언(終焉)을 고하는 것이 현실화된 마당에 로스쿨에 의한 일원적 법조양성시스템은 문제점이 없는 것인지, 로스쿨 제도의 근본적인 보완대책을 새롭게 모색할 단계라고 할 것이다. 로스쿨이 일명 ‘돈스쿨’이라는 일각의 오명을 벗고, 낮은 자세로 사회 각층의 다양한 직역에서 저렴한 비용으로 법률서비스를 제공하는 점에서 종래 사법연수원을 통한 엘리트 법조인 양성을 지향하는 이원적 법조양성시스템에 비해 장점도 많이 있다. 그러나, 로스쿨에 의한 일원적 법조양성 시스템에서 법률시장 개방 등에 적절히 대처하고 국제경쟁력을 갖춘 양질의 우수한 법률가를 제대로 배출하고 있는지를 점검하여야 할 단계라고 할 것이다. 그리하여 문재인 정부는 결자해지(結者解之)의 정신으로 로스쿨의 제도운영의 성과를 점검하고 당초 설립취지대로 법조인양성이 이루어지고 있는지를 평가하여 법조양성의 제도개혁을 마무리하여야 한다. 변호사가 전통적인 송무중심에서 벗어나 다양한 분야를 개척하는 과정에서 비롯되는 직역갈등이 없지 않다. 로스쿨 시대를 맞이하여 변호사의 직역갈등은 2가지 차원에서 전개되고 있다. 하나는 변호사의 직역확대이고 다른 하나는 변호사의 직역에 대한 침범이 바로 그것이다. 첫째로, 공세적 관점에서 변호사의 직역확대의 문제는 다각적으로 논의되어 왔다. 변호사는 전 영역에 걸쳐 법률사무를 담당하기 때문에 완전한 법률가(Volljurist)이다. 전통적인 변호사의 직무로 파악되고 있던 분야인 세무사, 공인중개사 등 유사 법률직에 변호사의 진입을 봉쇄하는 경우가 이에 해당한다. 전통적 변호사직역분야에 대하여 유사 직역에서 자신의 직역을 보호하기 위하여 세무사법이나 공인중개사법 등 해당 법률을 개정하여 빗장걸기로 나오고 있다. 변호사를 특채 또는 공채의 방식으로 중앙행정부처와 지방자치단체 등 공적부문에서 채용하는 문제는 직역갈등에 해당하지 않는다. 그러나 법무담당관제도의 도입 등 법치국가의 실현을 위해 행정부처에 변호사자격자의 채용을 의무화하거나 소송수행자를 지정함에 있어서 변호사 자격자에 한하도록 의무화 하는 부분은 행정부처의 직역이기주의로 인하여 제도화가 이루어지지 못하고 있다. 둘째로, 수비적 관점에서 변호사의 전형적인 활동인 송무영역에 있어 유사 자격자의 행정심판 대리권 또는 소송대리권의 허용주장은 변호사의 직역에 대한 침범을 의미한다. 전통적인 변호사의 송무영역에 대한 인접 유사전문직의 잠식이 바로 그것이다. 지난해 행정자치부가 행정사에게 행정심판대리권을 부여하는 것을 내용으로 하는 행정사법 일부개정안을 입법예고하여 직역갈등이 초래되었으나, 변호사단체의 반발로 부결된 바 있다. 또한 변리사는 특허침해소송에 있어 공동대리권의 허용을, 법무사는 소액민사소송에서의 대리권의 허용을, 공인노무사는 노동분야 행정소송대리권의 허용을, 세무사는 조세소송에 있어서의 대리권의 허용을 각각 주장하면서 입법화 시도를 하고 있다. 로스쿨 시대에 있어 변호사의 범용적 송무역량에 한계가 노출되자, 다른 유사 직역의 각개전투식의 변호사 직역침범이 전방위적으로 이루어지고 있다.이러한 변호사의 직역갈등의 문제는 고스란히 로스쿨의 성공 여부와도 직결된다. 로스쿨은 변호사의 배출기관이므로 변호사의 직역이 침범당하거나 새로운 직역을 확대하지 않으면 로스쿨의 위기가 초래될 수 있기 때문이다. 로스쿨 교육의 질적 수준을 제고하기 위해 실무교육을 내실화하는 등 변호사의 역량을 높이고 전문성을 강화하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 그 이유는 만약에 로스쿨에서 변호사의 역량을 강화하는 노력을 기울이지 않고 손쉽게 법조인이 되는 길을 택하게 되는 순간 인접 유사 직역으로부터 변호사직역에 대한 도전은 계속될 수 있기 때문이다.당초 로스쿨 시스템을 도입하기에 앞서 다른 유사직역의 자격자의 배출에 대하여 충분한 논의를 한 후에 이러한 분야의 통폐합을 염두에 두고 로스쿨 제도를 설계하였어야 했는데, 당초 그러한 점을 고려하지 않고 성급하게 다른 유사자격을 존치한 채 로스쿨 제도를 설계한 문제점이 없지 않다. 이로 인해 로스쿨출신 변호사의 유사직역으로의 확장은 봉쇄되고 있는 반면에 다른 직역에 의한 전통적인 변호사 직역에 대한 침범시도는 가속화 되고 있다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 로스쿨 시대의 변호사 직역갈등과 관련하여 그 해법모색을 위한 향후과제에 대하여 검토해 보기로 한다. 첫째로, 로스쿨 시스템을 전반적으로 재정비하는 등 양질의 법률전문가를 양성하기 위한 경쟁력 있는 법조양성시스템으로 기능하도록 하여야 한다. 로스쿨시대에도 그와 같은 완전한 법률가상을 구현하려면 로스쿨 교육이 강화되어야 한다. 로스쿨에서 송무중심의 교육을 넘어서서 재판외 분쟁해결 수단(ADR)의 원형인 조정에 관한 교육을 강화하고, 협상과 소통능력을 배양하여 경쟁력이 있는 변호사를 양성할 필요가 있다. 둘째로, 선진국과 마찬가지로 전문변호사제도를 도입하여야 한다. 로스쿨에 의한 법률가의 대량배출시대에 있어 법률소비자의 관점에서 경쟁시스템은 바람직한 측면이 있다. 전문화시대에 변호사의 소송대리를 선진화하기 위해서는 전문변호사 제도를 정착시키는 것이 급선무이다. 대한변호사협회에서 2010년부터 본격적으로 변호사 전문분야 등록제도를 시행하고 있다. 그 운영과정의 문제점을 보완하고 이를 발전시켜 미국, 캐나다, 영국, 독일 등에서 시행하고 있는 전문변호사 제도를 도입하여야 한다. 변호사의 급증에 따라 법률수요자인 국민의 기대가 높아지고 있으므로 변호사의 전문화의 길은 불가피하다. 로스쿨 교육에 있어 특성화 내지 전문화 프로그램도 결국은 법률가의 대량배출에 따른 차별적이며 전문적인 법률서비스의 제공에 대한 국민적 기대에 부응하는 것이기 때문이다.셋째로, 변호사와 유사 자격사 간의 동업제도(MDP)를 통한 종합적 법률서비스를 제공할 필요가 있다. 변호사법 제34조에서 전문자격사 동업제도를 금지하고 있으나, 대형로펌의 경우에는 변호사만이 아니라 변리사, 세무사 등 다양한 유사 자격사와의 협력하에 전문적인 법률서비스를 종합적으로 제공하고 있다. 이는 사실상 MDP (de facto MDP)라고 할 것이다. 앞으로 변호사와 유사자격자 간의 동업은 사실상 MDP의 양성화 내지 제도화에 무게를 두기보다는 중소형 로펌에 있어서 포괄적 서비스를 제공하는 등 개인법률사무소와 중소형 로펌의 경쟁력 확보와 법률서비스의 질 개선의 기회로 활용할 필요가 있다. 만약에 변호사와 유사자격자와의 동업을 허용하게 된다면, 특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 허용하지 않더라도 변호사와 변리사의 역할 분담을 통하여 소송대리 전문화의 요청에 부응할 수 있다. 변호사와 유사 자격사간의 동업(MDP)은 또한 분리된 지식이 아닌 포괄적이며 일괄적인 종합적인 법률서비스의 제공이 가능하게 되고, 복잡한 법률문제에 대하여 전문자격자가 함께 참여하여 단번에(aus einer Hand) 종합적이며 양질의 법률서비스를 제공하는 장점이 있다. 끝으로, 이상에서 살펴본 바와 같은 변호사의 직역갈등은 변호사 자격에 대한 규제완화와 경쟁력 강화 및 국민의 사법서비스의 개선과 맞닿아 있는 문제이다. 따라서 변호사와 유사 자격자와의 직역갈등의 문제도 이전투구(泥田鬪狗)의 밥그릇 싸움이 아니라 국민에게 양질의 법률서비스를 제공하는 차원에서 상호 역할분담과 상생관계(Win-Win) 속에서 합리적 해법을 찾게 되기를 기대한다.수사에 대한 우려가 상당부분 감소할 것이라는 의견에 대부분의 학자들도 동의하고 있다. 수사구조개혁 과정에 변호인의 역할이 중요한 변수로 제시된 것이다.   2. 피의자 신문 시 변호인 참여권의 실질화   형사소송법은 제243조의2에 변호인의 피의자신문 참여권을 규정하면서 이러한 참여는 정당한 사유가 있으면 제한된다고 명시하고 있다. 그러나 제한 사유인 ‘정당한 사유’가 수사기관의 자의적인 판단에 의해 이루어지기 때문에 변호인 참여의 실질화를 저해한다는 비판이 제기되고 있다. 또한 동 조 제3항에 “신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다”고 규정하고 있어 법률이 변호인 역할을 단순한 입회에 그치게 한다는 주장도 제기되고 있다. 실제로 2014년 경찰에 검거된 총 인원 1,353,769명 중 변호인이 신문 시에 참여한 횟수는 3,839회로 전체사건의 0.28%에 불과하다. 이러한 수치는 검찰에서 처리한 형사사건에서도 유사하게 나타난다. 이에 수사개혁과정에서 제기된 주요 논제인 ‘인권경찰’의 실현을 기화로 변호인 참여권을 실질화하기 위해 다음과 같은 방안의 시행을 고려해야 할 것이다.   ① 피의자 신문 시 변호인 참여를 원칙적으로 보장해야 할 것이다. 참여권은 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등 수사에 현저한 지장을 초래할 염려가 객관적으로 명백한 경우에만 예외적으로 제한해야 할 것이며, 제한사유에 대해서는 피의자, 변호인 등에게 충분한 설명이 이루어져야 할 것이다. 독일의 경우 피의자신문 시 변호인 참여와 관련하여 제한사유를 두고 있지 않으며, 미국의 경우에도 피의자가 변호인 참여를 요구하는 경우 변호인의 입회 없이는 조사가 불가능하다는 점 등을 고려하여 향후 우리나라에서도 피의자신문 시 변호인 참여에 대한 제한규정을 삭제하거나 혹은 제한사유를 구체적으로 적시하는 방향으로 운영되어야 할 것이다.   ② 피의자 신문 시 변호인의 조언 및 의견진술이 보장되어야 할 것이다. 현재와 같이 부당한 신문방법에 대해서만 신문 중이라도 이의를 제기할 수 있고, 의견진술도 수사기관의 승인을 얻어야 한다면 신문 중 변호인의 자유로운 조언 및 의견진술이 가능하지 않다. 이에 피의자 신문 시 변호인의 참여를 단순 입회가 아닌 변호인의 적극적인 질문, 조언, 충고 등의 행위를 보장하여 변호인 참여를 실질화하여야 할 것이다.

판례를 중심으로 한 유류분 실무 조 성 필 서울동부지방법원 부장판사 ○ 이글은 유류분반환청구 사건의 실무처리에 도움을 주고자 작성된 글입니다. 따라서 이글은 판례를 중심으로 작성되었고, 판례가 없는 경우에는 다수설 위주로 소개하면서 필요한 경우 필자의 사견을 밝혔습니다.

군 의문사 사건에서 국가의 구상권에 대한 감면 사유 김 제 완고려대학교 법학전문대학원 교수 군 의문사 사건에 관하여, 군의문사진상규명위원회의 활동에 의하여 진상이 밝혀지면, 피해자 유족이 국가에 대하여 배상을 청구하게 된다. 이 과정에서 국가는 소멸시효의 항변을 제기하는데, 이 항변이 신의칙에 따라 배척되는 경우가 있다. 그 결과 국가가 유족에게 배상을 하게 되면, 국가는 가해자와 은폐자 등에 대하여 구상권을 행사하게 되는데, 이에 대하여 가해자와 은폐자 등도 신의칙을 주장하면서 구상권의 배척을 구하기도 한다. 대상판결들은 이에 대하여 가해자와 은폐자 등의 신의칙 항변을 받아들인 사례이다. 즉, 대상판결은 원칙적으로 구상권을 배척하되, 은폐 등에 적극 가담하였는지 등 은폐당시 가해자와 은폐자 등의 행위 정황을 예외적인 구상권 인정사유로 보았다. 필자는 이와 같은 사안에서 신의칙이 적용될 여지가 있음을 부정하지는 있지만, 신의칙 적용의 기준에 관하여 대상판결의 논지를 비판한다. 즉, 원칙적으로 구상권을 인정하되, 진상규명 시 적극 협력하였는지 등 진상규명 당시의 행위 정황을 예외적인 구상권 감면사유로 고려하는 것이 바람직하다는 취지로, 대상판결을 비판적으로 평석하고 있다. 그 주요 이유로는, 국가배상법상의 구상권 제한의 법리, 소멸시효에서 신의칙에 관한 영미법상의 법리로서 기망적 은폐의 법리, 과거사 관련 법제에 있어서 정책적 고려사항 등을 제시하고 있다.

대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임 - 한국과 일본의 판례를 중심으로 -이 충 상서울법원 조정센터 상임조정위원, 인하대학교 법학전문대학원 겸임교수, 민법 석사 대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임의 요건 중 ‘사무집행에 관하여’의 범위에 대하여 판례·통설이 외형이론을 취하여 이를 넓게 보고 있으므로 사용자책임의 성부에 있어서 피용자의 행위가 대리권남용이나 무권대리인 것(사무집행행위가 아니라는 것)에 대한 피해자의 악의 또는 중과실 여부가 제일 중요하다.한국과 일본의 판례를 종합하면, 한국의 판례가 1990년대 이후로 종전보다는 사용자책임에서의 피해자의 중과실을 더 인정하는 편이기는 하지만, 일본의 판례에 비하면 아직도 피해자의 중과실의 인정에 소극적이고 과실상계를 적게 하는 경향이 있다.이제 만성적인 대출수요의 초과도 없고 금융실명제도 정착되어 가기 때문에 비정상적인 금융거래행위임을 이유로 피해자의 중과실을 인정하기가 어렵지 않게 되었다. 그러므로 과욕을 부려 비정상적인 거래행위를 한 투자자의 중과실의 인정에 법원이 앞으로 보다 적극적으로 되고 과실상계의 비율을 확대할 필요가 있다.그리고 중과실은 ‘거의 고의에 가까운 것’이라는 대법원의 판시 때문에 중과실은 인정되기 아주 어려운 것이라는 오해가 법률가 사이에 생기지 않기를 바라고, 앞으로는 근본적으로 그런 판시가 나오지 않기를 바란다.

공인의 공적 영역과 관련된 사실적시 명예훼손죄에 대한 비판적 검토 박 정 난수원지검 성남지청 검사 사람의 명예는 인간의 존엄성에 기초한 것으로 사회적 존재인 사람이 인간답고 행복하게 살아가기 위해서 보호되어야 하는 중요한 법익이다. 한편 국민이 국가의 주인인 민주주의 사회에서 공적인 영역에 대하여 목소리를 낼 수 있는 자유 즉 표현의 자유 및 알 권리 또한 국가의 존립과 관련된 매우 중차대한 법익이다. 공인이 수행하는 업무와 관련하여 완전히 허무맹랑한 허위사실이 아닌 의혹을 제기한다거나 진실한 사실을 알리는 것은 행위반가치 및 결과반가치가 인정되지 않는다. 공적인 인물의 업무 수행 등 공적 영역과 관련되어 객관적인 사실을 사회에 알리고 건설적인 토론과 비판을 촉구하는 것은 국민의 당연한 권리이자 의무이다. 공인으로서의 지위에 올랐거나 공적인 논쟁을 자발적으로 불러일으킨 사람은 자신의 행동에 책임을 지고 부수적으로 수반되는 명예훼손 결과에 대하여는 감수하는 것이 마땅하다.또한, 형법상 범죄로 규율함으로써 보호하려는 법익과 이로써 제한되는 법익이 충돌하는 경우 헌법의 비례의 원칙에 반하지 않아야 하는데 허위의 평가와 관련된 명예권보다 공적 영역에 대한 진실의 표현이 더 중요한 가치이므로 명예훼손죄로 처벌하는 것은 위헌적이다. 따라서 공인의 공적 영역과 관련된 사실을 적시하여 명예훼손 여부가 문제되는 행위에 대하여는 비범죄화하는 것을 형법에 명확히 규정하는 방향으로 입법화할 필요가 있다. 다른 나라의 경우를 보더라도 미국은 판례의 공인이론을 통하여, 일본 및 독일은 공인에 대한 명예훼손죄의 경우 불처벌의 특례를 별도로 규정하는 방법을 통하여 공적 영역에 대한 국민의 알 권리 및 표현의 자유를 넓게 보호하고 있다.다만 공인의 범주를 어떻게 설정한 것인지가 문제 되는데, 공인의 공적 영역에 대한 진실한 사실을 표명하는 법익의 우월성을 인정하는 근거를 고려할 때 공인은 국민들의 정치적 의사형성 및 표현과 관련된 사람이어야 하고, 그것은 그 지위 및 업무에 따라 판단해야 하고 예외적으로 본인이 스스로 공적논쟁에 나섬으로써 국민들의 정치적 의사형성에 영향력을 미치는 경우 공인으로 간주해야 할 것이다.