국회법 개정의견김 교 창 변호사 (법무법인 정률 구성원, 법학석사)현재 제20대 국회가 의정활동을 펴고 있다. 제20대 국회의원의 임기는 2020. 5. 29.까지이고, 그에 2개월쯤 앞서 제21대 국회의원 선거가 실시된다. 현행 국회법은 제17대 국회가 막을 내릴 무렵인 2012. 5. 25. 여야가 서로 주고받기로 하여 이루어진, 즉 package 입법인 국회법일부개정법률의 골격을 거의 그대로 유지하고 있다. 당시 출석의원 192인 중 127인 찬성으로 그 개정법률이 통과되었다. 언론들이 그 개정법률에 국회선진화법(國會先進化法)이란 별칭을 부쳤는데, 현재까지도 그 별칭이 계속 붙어 다닌다. 이 선진화법을 검토하여 보면 그 내용 중에 민주주의의 원칙에 어긋나는 조항이 여럿 있다. 이 조항들로 국회가 법률안을 제때에 처리하지 못하는 식물국회, 불임국회(不姙國會)로 전락되었다. 이 법 시행 후의 실적을 보면 국회선진화법이란 별칭보다 국회후진화법(國會後進化法)이란 별칭이 더 어울린다. 이제 선진화법의 잘못된 조항들을 포함하여 국회법을 전반적으로 민주주의의 원칙에 맞도록 개정하는 작업을 서둘러야 한다. 1년여 앞으로 다가온 제21대 총선을 앞두고 국회법 중 개정하여야 할 사항들을 지적한다.

공정거래법상 특수관계인에 대한 이익제공 금지의 정상가격과 부당성 ​-서울고등법원 2017누36153 판결정 재 훈이화여자대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사Fair price and inappropriate benefit in the prohibition of providing unfair advantage to specially related persons – Seoul High Court’s 2017nu36153 caseJae-Hun, JeongProfessor, Ewha University School of Law특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 금지 규정에 관한 공정거래법 제23조의2가 신설되면서 그 해석과 적용에 있어 많은 논란이 있었고, 2018년 진행된 공정거래법 개정 특별위원회에서도 심도있게 논의되었다. 공정거래법 제23조의2가 적용된 대표적인 사례로 서울고등법원 2017. 9. 1. 선고 2017누36153 판결(대한항공 사건)은 객관적인 행위 요건에 있어서 정상가격을 요하고, 부당성 판단에 있어 부당한 지원행위와 같은 연장선상에서 신설된 제23조의2를 해석하면서, 그 부당성의 내용을 경제력집중으로 이해하고 있다.그 중 소송의 승패에 근본적인 영향을 미친 부분은 부당성 판단에 선행하는 객관적 구성요건으로서 정상가격을 공정위가 증명하였는지 여부에 있었음에도, 공정위가 위 규정의 적용에 있어 기본적으로 정상가격의 증명이 필요하지 않다는 입장을 취하면서 문제가 된 4가지 행위 중 일부에 대하여만 비교가격을 제시하는 등 정상가격의 증명에 주력하지 않은 것이 패소의 1차적인 원인으로 볼 수 있다. 특히 이익의 규모가 부당성 판단에 영향을 미치는 점을 고려하면 부당성 판단의 전제로서 정상가격 증명을 통하여 귀속된 이익의 규모를 밝히는 것이 당연히 선행될 수밖에 없다. 그 점에서 공정거래법 개정과정을 포함한 대상판결에 대한 논란이 부당성에 관한 이론적인 논쟁에 집중된 것은 다소 과도한 측면이 있다. 대상판결이 공정거래법 제23조의2 적용에 있어서도 정상가격의 증명이 선행되어야 한다고 본 것은, 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 규정된 ‘상당히 유리한 조건’과 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 규정된 ‘상당히 유리한 조건’이 문언상 동일한 점, 개념상으로도 상당히 유리한지를 판단하기 위해서는 그 기준이 필요하며, ‘정상가격’이 기준이 되는 점, 그 동안 부당한 지원행위에 관하여 누적된 정상가격의 선례 등을 더하여 보면 합리적인 것으로 평가할 수 있다. 나아가, 공정위가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에도 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다는 법리에 비추어 보면 공정위가 공정거래법 제23조의2 적용에 있어 정상가격 증명을 면할 수 있는 경우는 예외적일 것으로 보인다. 이런 측면에서 향후 공정거래법 제23조의2 집행에 있어서도 공정위는 정상가격 증명에 성공하지 못할 경우 그 집행에 어려움을 겪을 것으로 전망된다.다음으로, 대상판결이 부당성 증명이 필요하다는 판단을 한 것은 공정거래법의 전체적인 부당성 증명의 구조에, 공정거래법 제23조의2 해석에 있어 법률상 추정으로 볼 근거가 없고, 사실상 추정의 근거가 될 경험이 누적되지 않은 신생규정인 점 등에 비추어 충분히 수긍할 수 있다. 그러나 대상판결과 같이 부당성의 판단기준을 경제력 집중이라고만 판단한 것은, 경제력 집중이 다의적이고 다양한 가치가 들어 있는 추상적인 개념이고, 구체적인 법적용의 개념징표 내지 지표로서 기능을 수행하기 어렵다는 점에서, 법원이 공정거래법 제23조의2를 구체적으로 적용하기 위한 규범구체화 차원의 해석 의무를 충분히 이행한 것으로 보기에는 부족하다. 이러한 의미에서 장래 있을 대법원의 판단은 사건해결의 기능을 넘어서 입법자가 명시하지 않은 부당성의 개념 및 기준을 제시하는 일종의 법형성적 기능을 수행할 것이라고 예상할 수 있다. 이러한 법리 제시는 그 자체로도 의미를 가지지만, 실제 집행 및 그에 대한 소송절차에서 증명방법과 증명도를 결정하는 실무적인 함의도 가지게 된다. 나아가 대법원의 부당성에 관한 기준 설정을 통하여, 우리 시장과 사회가 어떤 단계에 머물러있는지에 관한 대법원의 시선과 철학이 드러나게 될 것으로도 전망한다.

(형사)공공변호인 제도의 바람직한 운영 방안에 대한 소고성 중 탁경북대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사, 변호사A brief study on the desirable management method of public defender system in Korea (criminal)Joong-Tak, SungProf., Lawyer, JD, Kyungpook National University Law School지금 우리나라에서 가장 필요하고 효율적이면서도 적합한 법률구조시스템은 현행 여러 갈래로 분산되어 있는 법률구조제도를 한군데로 통합 운영하는 것이라고 하겠다. 즉, 형사공공변호인의 운영주체로 대한변호사협회나 각 지방변호사회가 주체가 되어 형사공공 변호인제도를 운영하되, 여기에 법원과 법무부가 적절히 균형 있게 참여와 감시를 하는 것이 바람직하다. 구체적으로는 변호사단체와 행정부, 사법부의 공동 금액출자에 의한 특수법인을 설립하여, 현재 논의되는 형사공공변호인을 비롯한 상존하는 모든 종류의 국선(공공) 변호업무를 전담하도록 통합하여야 한다. 그리고, 그 운영의 실질적 주체는 대한변협 등 변호사단체에게 맡기되 법원과 법무부 측 인사도 이사나 위원 등으로 선임하여 적절한 관리와 감독을 담당하도록 함이 상당하다. 운영 형식은 각급 지방변호사와 연계하여 구조법인 소속 대표변호사와 상근 직원으로서 전담변호사를 두는 한편, 그들이 처리하는 사건의 비율은 전체 국선변호 업무의 약 30% 이하(시행 후 상황에 따라 점진적으로 50% 이상 확대될 수도 있을 것이다)선에서 일단 맡도록 하고, 나머지 사건의 경우 구조법인 내 가칭 ‘국선변호사선정위원회’를 두어 그 위원회에서 일반 개업변호사를 국선변호인으로 선정하여 상호 조화롭게 운용하는 방안이 타당하다. 또한 법인의 설립과 운영초기(3년에서 5년 정도)에는 조직과 운영이 제도적으로 안정될 때까지는 그 운영에 필요한 자금을 원칙적으로 모두 국가의 부담으로 해야 할 것이다.

2018년 회사법 중요판례평석 노 혁 준서울대학교 법학전문대학원 교수Analysis of Major Corporate Law Cases in 2018Hyeok-Joon, RHOProfessor, Seoul National University School of law 이 글은 2018년에 내려진 주요 회사법 판결들을 검토하기 위한 것이다. 본문에서는 9개의 대법원 판결을 (i) 주식, (ii) 주주와 주주권, (iii) 이사와 대표이사의 세 분야로 나누어 보았다. 나아가 (iv) 기타 판례로서, 회사법적 쟁점이 부수적으로 문제된 세 개의 대법원 판결도 간략히 그 요지를 살펴보았다. 대법원 판결에 언급된 추상적 논지만을 살펴보면 당연한 결론처럼 보이지만, 막상 사실관계를 이리저리 검토해 보면 복잡한 고려사항이 발견되는 사안이 많았다. 또한 이미 대법원에서 한번 다루어진 사실관계가, 다른 청구원인에 바탕하여 또는 형사사안으로 재구성되어 다시 도마에 오르게 된 경우들(광남자동차 사건, 창원컨트리클럽 사건)이 있었다는 점도 흥미롭다.

2018년 행정법(II) 중요판례평석 김 남 철연세대학교 법학전문대학원 교수 Analysis of the Major Administrative Law(II) Cases in 2018Nam-Cheol, Kim Professor, Yonsei University School of Law본고에서는 2018년도에 선고된 행정법 각론분야의 중요 대법원 판례들을 살펴보았다. 개인적으로 중요하다고 판단되는 2018년도 판례들은 대체로 14개 정도로, 분야별로는 행정조직법(1개)·지방자치법(2개)·공무원법(4개)·공물법(1개)·공용부담법(2개)·건축행정법(4개)에 걸쳐 다양한 판례들이 있었다. 2018년도에는 지방자치법, 공무원법, 건축행정법 등 여러 분야에서 골고루 판례들이 있었다고 할 수 있겠다. 그리고 군인의 복종의무와 관련된 전원합의체 판결이 있었다. 대체로 판례의 내용들은 타당하다고 생각하고, 특히 조례의 위임한계 준수의 기준, 지방자치단체에 대한 통제, 공무원의 권리와 의무에 관한 판례, 집단환지에 관한 판례가 의미가 있었다고 생각한다. 이번 연구에는 대상이 되지 않은 보훈행정법, 난민행정법, 고용노동행정법, 조세행정법, 경제행정법, 도로교통행정법 영역의 경우에도 향후 이에 대한 이론적인 유형화와 더불어 해당 판례에 대한 분석과 연구가 필요하다.

2018년 행정법(I) 중요판례평석 김 용 섭 전북대학교 법학전문대학원 교수·변호사Analysis of the Major Administrative Law(I) Cases in 2018Yong-Sup, Kim Professor, Chonbuk National University School of Law, Lawyer2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31. 까지 1년 동안 대법원은 행정법분야에 관하여 다양한 유형의 판결을 선고하였다. 본 논문에서는 행정법각론의 영역을 제외한 행정법 서론과 행정작용법 및 행정구제법의 영역을 중심으로 대법원에서 선고한 2018년 행정법(I) 중요판례를 고찰대상으로 한다. 개개의 판결을 망라하여 분석하는 방식도 아니고, 특정 판결에 한정하여 심층적으로 평석하는 방식도 아닌, 양자의 중간적 입장에서 법리적으로나 학술적으로 검토할 가치가 있는 중요 대법원판례를 선별하여, 이에 대하여 개괄적으로 평석을 하는 방식으로 행정법의 대법원판례의 동향과 흐름을 파악하였다. 아울러 대법원의 중요 행정법 판례를 행정법서론, 행정작용법, 정보공개 및 손실보상, 행정소송법으로 구분하여 검토하였다.

2018년 형법 중요판례평석 정 승 환고려대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사Analysis of the Major Criminal Cases in 2018Seung Hwan, JungProfessor, Korea University School of Law 2018년의 대법원 형사판결에서는 6건의 전원합의체 판결을 비롯한 중요 판결들이 있었다. 6건의 전원합의체 판결 중에서 병역법이나 공직선거법 등 좁은 의미에서 형법의 영역이 아닌 판결을 제외하면 2건의 전원합의체 판결이 주목할 만하고 그 외에 몇 가지 의미 있는 판결이 있었다. 이 글에서는 형법총칙과 형법각칙의 분야에서 각각 4건의 중요 판례를 소개하고 분석을 시도하였다. 형법총칙의 영역에서는 형법의 해석 및 죄형법정주의와 관련하여 특수폭행치상의 결과적 가중범을 신설된 특수상해죄에 정한 형으로 처벌하지 않는다는 판결과 노역장유치 기간의 하한선을 규정한 조항에 대해서도 소급효금지원칙이 적용된다는 판결을 검토하였다. 그리고 성폭력처벌법의 불법촬영은 다른 사람의 신체를 직접 촬영하는 경우에 한정된다는 판결과 피해자를 도구로 하는 간접정범이 성립할 수 있다는 판결을 분석하였다. 형법각칙의 영역에서는 폭행죄의 상습성과 죄수에 관한 판결, 체포의 미수를 인정한 판결, 보이스피싱 사기범행에 계좌명의를 대여한 자의 횡령죄 성립여부에 대한 판결, 부동산이중매매와 배임죄에 관한 판결을 소개하고 관련 쟁점을 검토하였다.판례의 경향을 살펴보면 몇몇 판결에서는 죄형법정주의와 형법이론에 충실한 엄격한 해석을 보여주는 반면, 다른 몇몇의 판결에서는 죄형법정주의나 ‘의심스러울 때는 피고인에게 유리하게’라는 법원칙에 충실하지 않은 법적용이 나타나기도 한다. 형법의 개별 쟁점에서 판례의 일관성이 요구될 뿐만 아니라 대법원 판례 전체가 일정한 법정책의 방향성을 보여줄 필요가 있다고 생각된다.

2018년 가족법 중요판례평석 김 명 숙고려대학교 법학전문대학원 교수Analysis of the Major Family Law Cases in 2018Myeong-Sook, KimProfessor, Law School of Korea University가족법과 관련하여 2018년에 선고된 대법원 판결 중 중요한 것을 골라 검토한다. 재산분할청구와 제척기간, 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계 부존재확인 소송계속중 당사자 사망의 효과, 무효인 출생신고에 의한 입양의 효력, 대한민국의 국민인 부와 외국인인 모 사이에서 태어난 혼인외 출생자에 대하여 가족관계등록부의 작성 절차, 친권상실 청구가 있는 경우에 법원이 친권의 일부 제한을 선고할 수 있는지 여부, 상속개시 후 재판 확정에 의하여 공동상속인임이 분명해진 경우에 다른 공동상속인들의 상속재산분할 또는 처분의 효력, 상속재산 과실의 귀속, 민법 제1034조 제1항에 따른 배당변제를 받을 수 있는 채권자를 판단하는 기준시, 유증의 목적물이 유언자의 사망 당시에 제3자의 권리의 목적인 경우에 제3자의 권리가 유증의 목적물이 수증자에게 귀속된 후에도 그대로 존속하는지 여부, 유증에 따라 보험계약자의 지위를 이전하는 경우에도 보험자의 승낙이 있어야 하는지 여부 및 유언증서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법, 유류분 산정을 위한 기초재산에 포함되지 않는 재산이 반환분 산정에서 특별수익으로 공제되어야 하는지 여부에 관하여 쟁점 사항을 검토하였다.

2018년 채권법 중요판례평석 오 지 용충북대학교 법학전문대학원 교수Analysis of the Major Law of Obligation Cases in 2018Ji-Yong OhProfessor, Chungbuk National University School of Law 이 글은 2018년 한 해 동안 대법원이 다룬 민사(채권법)에 관한 판결 중 필자가 임의로 선정한 주요 판결 7개를 대상으로 하여, 그 판결을 소개하고 의미를 분석해 본 것이다. 채권자취소권, 사해행위, 보증채무, 임대차, 부당이득반환청구권, 손익상계 등에 대하여 이를 소개하면서 간단한 평석 내지 해설을 함으로써 그 판결의 의미를 살펴보았다.

2018년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석 이 선 희성균관대학교 법학전문대학원 교수·법학박사·변호사Analysis of Major Civil Cases in 2018 - about General Provisions of the Civil Code and the Property Law Sun Hee, LeeProfessor, Law School of Sungkyunkwan University, Doctor of Philosophy(Ph. D.), Lawyer2018년 한 해 동안 선고된 대법원판결 중 민법총칙과 물권편의 10개 주제의 12개 판결을 선정하여, 이 분야를 개관해 보았다. 위 선정한 판결들 중에는 기존 판례의 판시를 구체화하거나 또는 종합적으로 적용한 경우가 많다. 신의성실의 원칙과 형평의 관념을 이유로 변호사보수의 감액을 허용한 전원합의체 판결이나 구분소유권, 공동저당권 등에 대한 판결이 대표적이다. 그리고 부당이득에 관한 판결이 많은 점도 눈에 띈다. 착오, 무권대리 또는 소멸시효와 관련한 이해관계의 조정이 문제되었고, 첨부나 양도담보와 관련하여 이익을 보유할 법률상 원인이나 실질적 이익이 쟁점으로 부각되기도 하였다.필자가 선정한 각 판결에 대해서는 사실관계, 판결요지를 소개한 뒤 해설을 덧붙여보았다. 평소 관심을 갖고 있던 주제도 있지만 그렇지 않은 경우도 있었던 탓에, 각 판결에 대한 해설의 수준이 고르지 않다. 다만 이 글을 읽는 독자들에게 생각할 기회를 제공하고 관심분야에 대한 연구의욕을 자극하는 데에 의미를 갖고자 한다.

2018년 헌법 중요판례평석 윤 영 미고려대학교 법학전문대학원 교수 Analysis of the Major Constitutional Court Decisions in 2018Yeongmi, Yun Professor, Korea University School of Law2018년 헌법 중요 판례로 주요 헌법재판소 결정들을 살펴본다. 선정된 결정들에서 다루어진 주요 쟁점들은, (1) 헌법 제12조 제4항 본문의 변호인의 조력을 받을 권리가 행정상 구금된 자에게도 보장되는지 여부, (2) 출입국관리법의 보호대상으로 구금되어 있는 외국인의 기본권, (3) 체포영장 집행을 위한 영장 없는 주거 수색의 위헌성, (4) 양심적 병역거부자를 위한 대체복무를 규정하지 않은 병역법의 위헌성, (5) ‘과거사 사건’에 관한 국가배상청구사건들에 적용되는 소멸시효에 관한 민법조항들의 예외적 위헌성 등이다.

이른바 ‘제도개선론’에 대하여 이 선 희성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사, 변호사판사와 변호사가 판례를 읽고 판결문이나 준비서면 또는 의견서를 쓰는 것이 주된 업무라면, 교수는 연구자로서 논문을 읽고 쓰는 일이 많다. 주어진 법률을 적용하는 판결에 비하여, 논문은 비교법적인 연구내용을 포함하는 경우가 많고 특히 필자가 주로 읽고 쓰는 경쟁법 논문은 현행 제도의 문제점을 비판하면서 제도개선론으로 끝맺는 경우가 적지 않다. 최근 경쟁법 커뮤니티의 최대 관심사는 독점규제법의 전면개정이다. 독점규제법은 가히 다양한 입법례의 잔치라고 할 만큼 이미 그 내용에 각국의 법제가 다양하게 포함되어 있다. 개정안에는 거기에 더하여 각종 논문에 제도개선론으로 주장된 바 있는 내용들이 추가되어 있다. 각 나라의 경쟁법은 그 사회·경제적 여건이라는 토양에서 특색에 맞게 각 나라에 뿌리내렸다. 미국의 경쟁법집행은 법무부에 의한 형벌의 집행과 연방거래위원회의 행정결정, 그리고 손해배상 및 금지청구에 대한 법원의 민사적 구제로 나누어 볼 수 있다. 카르텔은 전적으로 법무부의 형벌집행에 의하고, 기타의 경쟁제한행위에 대해서는 독립규제위원회인 연방거래위원회가 행정처분을 행하며, 국가의 공적 집행을 보완하는 의미에서 사인(私人)에 의한 손해배상과 금지청구제도가 활성화되어 있다. 우리 독점규제법 개정안의 징벌적 손해배상제도과 불공정거래행위에 대한 금지청구는 미국법을 모델로 한 것이다. 한편, 유럽에서 카르텔이나 시장지배적 지위남용행위의 집행은 주로 행정처분에 의하여 이루어진다. 독일을 비롯한 유럽 각국은 입찰에 관한 카르텔을 제외하고는 경쟁법위반행위에 대하여 형벌규정 자체를 두지 않은 경우가 많고, 국가가 아닌 탓에 형벌권을 행사할 수 없는 유럽연합은 집행위원회가 시정조치나 과징금 등을 부과한다. 우리 독점규제법은 기본적으로 유럽의 행정처분형 모델을 취하였다. 형벌규정도 두었지만, 공정거래위원회의 전속고발권에 의하여 현재 형벌의 집행은 상당히 제한되어 있다. 그런데 현재 국회에서 계류 중인 독점규제법 개정안은 전속고발제의 폐지를 가장 큰 특징으로 삼고 있다. 위 개정안대로 전속고발제가 폐지되더라도 공정거래위원회가 행정처분을 할 수 있는 권한은 보유하기 때문에, 형벌을 집행하는 검찰과 행정처분을 행하는 공정거래위원회 간에 협조 등이 어떻게 이루어져야 할 것인가가 문제로 대두된다. 미국의 법무부와 연방거래위원회의 관계를 참고로 할 수는 있지만, 유럽식의 행정처분형을 기본으로 하는 우리 독점규제법의 집행이 미국식의 법원주도형으로 하루아침에 이행(移行)되기는 쉽지 않을 것이다. 행정처분을 위한 공정거래위원회의 조사 및 심결절차에 대심적 요소를 도입하거나 형사피고인의 권리보장에 상응하는 권리를 피조사자 등에게 부여하는 것도 마찬가지이다. 물론, 행정절차에서도 피조사자 등의 방어권 보장이나 절차적 투명성에 대한 필요가 있다. 그러나 공익목적을 달성하기 위하여 공권력의 주체로서 국민에 대한 우월한 지위에서 행하는 행정의 특성상, 대등한 당사자를 전제로 한 대심적 요소나 형사피고인의 권리와 관련된 제도를 도입하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없다. 구글이나 마이크로소프트 등 거대 기업에 대하여 시정조치나 막대한 과징금을 부과하는 유럽연합의 집행위원회의 심결절차도 법 위반 사업자에 대하여 벌금이나 징역 등의 형을 내리는 미국의 형사절차에서와 같은 정도의 방어권이나 절차참여를 보장하고 있지는 않다. 이와 같이 우리 독점규제법에는 이미 연원을 달리 하는 각 국의 제도가 혼재하고 있는데, 이른바 제도개선에 따라 다른 나라의 입법례를 참고하여 새로운 제도를 추가한다면 서로 다른 입법례로부터 유래하는 제도 간의 충돌은 불가피하다. 아마도 이러한 현상은 경쟁법에만 특유한 현상은 아닐 것이다. 비록 최근에 우리 법제가 동남아시아 등 다른 나라에 수출되고 있기는 하지만, 성문법률에 있어서는 구미 각국에 비하여 후발국가인 탓에, 법학계의 연구는 선진국의 법제도를 소개하고 그로부터 법 해석이나 법 개정에 시사점을 얻는 것이 많은 부분을 차지한다. 법을 운용함에 있어서 문제가 있다면, 그것을 개선하여야 하고 그 개선에 다른 나라의 입법례를 참고하는 것인 당연하다. 우리 법제를 충분히 이해하고 선진 각국의 법제를 면밀하게 조사한 후 이를 참고로 한 제도개선론은 우리 사회에 득이 될 수 있다. 각자 장점을 가진 선진국의 법제도를 우리 법에 접목시켜 어느 나라에서도 구현하지 못하였던 시너지(synergy)를 창출할 수도 있다. 적어도 무언가 새로운 제도를 도입하여 그것을 시도해 보는 것이 복지부동(伏地不動)보다 나을 수는 있다. 이러한 새로운 제도를 도입함에 있어서 전문가의 의견이 매우 중요한 의미를 가진다. 그러나 소위 전문가의 설익은 또는 성급한 제도개선론은 독이 될 수도 있다는 점은 명심하여야 할 것이다. 필자 스스로도 논문의 구색을 맞추기 위하여 큰 고민 없이 마지막에 제도개선론을 덧붙이지 않았는지를 반성하게 된다. 어쩌면 제도개선론은 현재의 문제점을 제도 탓으로 돌리는 것일 수도 있다. 그러나 정말 중요한 것은 제도가 아니라, 사람이다. 제도가 바뀐다고 하여 그것을 운용하는 사람, 그리고 그것의 운용대상인 사회가 변하지 않는다면 문제는 해결되지 않은 채 그대로 남는다. 제도개선론은 신중하여야 하며, 현재 상태에 대한 반성과 성찰이 선행되어야 한다. 

전자민사소송에 관한 연구강현중 한국사법정책연구원장Ⅰ. 전?자민사소송의 의의 1. 전자민사소송의 개념   한국에서 전자민사소송이라 함은 전자문서를 이용하여 수행하는 민사소송을 말한다. 그러므로 먼저 전자문서라는 개념을 알 필요가 있다.   가. 전자문서라는 용어는 2002년 1월 19일 (구)전자거래기본법을 법률 제6614호로 전면 개정한 전자문서 및 전자거래기본법(약칭, 전자문서법) 제2조에 등장한다. 동조 1호는 “전자문서”란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신·수신 또는 저장된 정보라고 규정하고, 동조 2호는 “정보처리시스템”이란 전자문서의 작성·변환, 송신·수신 또는 저장을 위하여 이용되는 정보처리능력을 가진 전자적 장치 또는 체계를 말한다고 규정하고 있다. 전자문서법 제4조 제1항은, 전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 않는다고 규정한다. 여기서의 “전자문서”는 일상 거래에서 이용되는 문서의 전자적 형태이다.   나. 전자문서는 민사소송 등 소송절차에서 이용되고 있다. 2010년 3월 24일 법률 제10183호로 제정된 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률(약칭, 민소전자문서법) 제2조 제1호는 “전자문서”란 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되거나 변환되어 송신·수신 또는 저장된 정보를 말한다고 규정하고, 동조 제2호는 “정보처리시스템”이란 민사소송 등에 필요한 전자문서를 작성·제출· 송달하거나 관리하는 데에 이용되는 정보처리능력을 가진 전자적 장치 또는 체계로서 법원행정처장이 지정하는 것을 말한다고 규정하여, 소송상의 “전자문서”를 법원행정처장이 지정하는 정보처리시스템에 의한 전자적인 형태, 즉 디지털 방식으로 작성되는 등의 정보로 정의하였다. 한편 동법 제5조 제2항은 이 법에 따라 작성·제출·송달·보존하는 전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송 등에서 정한 요건과 절차에 따른 문서로 본다고 규정함으로써 전자문서를 민사소송법상 서증의 대상이 되는 문서와 동일 수준에 놓았다.  다. 민소전자문서법 제16조는, 이 법에서 규정하는 사항 외에 민사소송 등에서의 전자문서 이용·관리 및 전산정보처리시스템의 이용에 관한 사항은 대법원규칙에 위임한다고 규정하고 있는데 이 위임규정에 따라 대법원규칙인 민소전자문서규칙은 제6장 제30조에서 제37조까지 전자문서에 의한 변론과 전자문서에 대한 증거조사방법을 규정하고 있다.

크라우드펀딩 규제 경험을 통해 본 한국 핀테크 산업 규제의 방향: ?증권형·대출형 크라우드펀딩의 규제체계와 문제점을 중심으로설 민 수서울중앙지방법원 부장판사Regulating FinTech Industry in Korea Based on Regulatory Experiences in Crowdfunding: Focusing on Regulatory Approaches and Problems on Securities Crowdfunding and Peer to Peer LendingMin-Soo, SeulPresiding Judge of Seoul Central District Court전통적인 금융산업과 달리 거래를 통제하는 공인된 중개기관의 역할이 약한 탈중앙화를 특징으로 하는 핀테크 산업의 규제는 어느 나라에서나 정답이 없는 어려운 문제이다. 이 글은 핀테크산업의 한 분야로서 불특정 다수의 대중으로부터 소액을 모아 자금을 조달하는 크라우드펀딩 중 증권형·대출형 크라우드펀딩과 관련한 규제 경험을 통해 한국의 핀테크 산업 규제방향에 관해 검토해 본 글이다. 한국의 증권형 크라우드펀딩에 관한 규제는 규제 입법 당시 세계에서 가장 활발한 벤처캐피탈 자금조달 시장을 가진 미국에서 자금시장에서 소외된 사람이 없도록 하는 가치인 포용성을 추구한 미국의 JOBS Act를 통해 형성된 Regulation Crowdfunding을 원형으로 하여 중개기관에 엄격한 행위 규제를 하는 방식으로 추진되었다. 그 결과 한국에서 증권형 크라우드펀딩은 활성화되지 못하면서 산업으로서의 성장이 미약한 가능성의 상태에 머물고 있다. 반면 한국의 대출형 크라우드펀딩 규제는 한국에서는 보기 드문 일체의 규제를 하지 않는 규제 공백 상태 내지 최소한의 자율규제 상태를 지속하면서 중국과 유사하게 급속한 산업의 성장을 이루어냈다. 다만 그 과정에서 규제의 방치상태에서 투자자가 과도한 위험성을 안게 되는 부동산PF 대출을 중심으로 대출이 편중되면서 투자자보호의 기초적 제도도 없이 시장의 장기적 성장은 의문시되는 상황이다. 전통적 금융과는 집단으로서의 경험공유를 통한 직접금융이라는 차이점을 가진 크라우드펀딩에 대해 그 특징을 고려하지 않고 이루어진 기존 한국의 규제 경험에 비추어 보면 핀테크 산업의 발전을 위해서 한국이 취해야할 방향은 크게 두 가지이다. 우선 현재 논의되는 규제 샌드박스란 부분적 실험을 넘어 일정한 소액투자나 소규모 거래 상태의 핀테크 산업에 대해서는 진입기업 요건이나 행위규제를 면제함으로써 산업의 활성화를 꾀할 필요가 있다. 두 번째로는 규제면제를 통해 핀테크 산업이 어느 정도 성장할 경우 정보 중개와 투자의 집행을 담당하는 기관의 분리, 중개기관의 정보 검증의무에 관해 규제기관의 규제권한을 확보하고 관련 규제를 효과적으로 집행함으로써 투자자 보호를 위한 기초를 확보해야 한다.

국선변호제도의 문제점과 개선방안정 영 훈변호사·법학박사Problem and Improvement Plan of the Public Defender SystemYoung-Hun, JungLawyer·Doctor of laws헌법 제12조 제4항 단서에 규정된 국선변호인의 조력을 받을 권리를 제도적으로 보장하는 국선변호제도는 그동안 많은 발전과 개선이 이루어졌지만 여전히 그 빈공간은 크고 개혁되어야 할 사항이 적지 않다. 수사절차에서 피의자조사에 변호인이 참여하는 비율은 고작 0.1-0.2%에 불과하다. 피고본안사건에서는 국선변호인조차 없이 ‘나 홀로 형사재판’을 받는 비율이 41%나 된다. 한국이 1996년 OECD에 가입하고 선진국으로 진입한지 20년이 넘었음에도 ‘예산 부족’을 이유로 국선변호인의 처우개선에는 소홀하다. 최근에는 법원이 국선변호인의 선정 및 관리감독의 주체가 되는 것은 국선변호인의 변론의 독립성을 침해하여 타당하지 않다는 비판적 여론이 형성되고 있다. 따라서 무엇보다 피의자 국선변호제도의 전면적 확대가 시급하고 중요하다. 변호인의 조력이 가장 절실하고 인권침해가 자주 그리고 가장 심각하게 발생하는 수사단계에서 대부분의 피의자가 국선변호인의 조력도 없이 ‘나 홀로 수사’를 받는다는 것은 법치국가의 중대한 모순이고 문명국가의 수치다. 법원이 주도하여 운영하는 국선변호제도는 국선변호인이 담당 재판부에 종속되어 변론의 독립성이 침해되는 심각한 문제점이 노출되었다. 향후 국선변호인의 선정 및 관리감독권을 법원이 아닌 변호사단체나 일본의 사법지원센터와 같은 독립된 법인에 이양하는 방안도 전향적으로 고려해 보아야 할 것이다. 국선변호인에 대한 보수는 10년 동안 정체되고 있고 일본의 국선변호인 보수의 절반에도 미치지 못한다. 최소한 일본의 국선변호 보수 수준으로 끌어올릴 필요가 있다. 기타 개선방안으로 국선변호선정사유인 ‘빈곤 등의 사유’에 대한 유연한 해석과 단기 3년 이상의 법정형의 기준 완화, 국선변호보수의 지급시기 명문화, 국선변호예산의 안정적 확보, 국선변호인의 전문성 향상을 위한 교육연수나 외부 평가의 실시, 형사사건의 전자소송화, 참여재판 전담 국선변호인 양성 등을 생각해 볼 수 있다.

손해배상액 산정 기준시(基準時)에 대한 판례 입장의 이론적 고찰 (Ⅰ) 이 병 도변호사?법학박사, 국민연금공단 준법지원실 A Critical Analysis of The Theoretical and Normative Bases of the ‘Date-of-Breach Rule’ Upheld by Korean Courts (Part I)Byung-Do, YiGeneral Counsel to the National Pension Fund, Attorney at law, S.J.D. 대법원은 소위 ‘손해배상의 기준시’가 문제되는 사안, 즉 손해배상의 액수를 관련 재화나 용역의 시세에 따라 결정할 대개의 사안에서 손해배상청구권 발생시의 시세를 기준으로 하여야 한다고 하여 소위 ‘책임원인발생시설’에 부합하는 입장을 취해 왔다. 본고에서는 위 태도(책임원인발생시설)의 이론적, 규범적 근거를 비판적으로 분석하고 대법원이 이러한 입장을 취하게 된 연원도 살펴본다. 이를 통해 책임원인발생시설의 정당화 근거로서 (학설상) 제시되는 것들이 논리적 허약성을 보이고 있다는 점, 실제적으로 법감정에 반하는 재판결과를 양산하고 있다는 점을 지적하였고, 그것이 궁극적으로는 민법 제393조의 본령에 대한 의문스러운 이해에 뿌리를 두고 있는 것으로 보인다는 필자의 관찰을 서술하였다. 대법원의 입장은 1960년대 이전의 일본의 판례와 학설에 영향을 받은 것으로 추정되는데, 그 중심에 서있는 일본 대심원의 富喜丸 판결은 특유의 시대적 배경, 문제의식, 학리적 토대의 발현으로 평가되기에 현재 일본에서조차 사안의 다양성을 초월하는 일반적인 법리로서의 지위, 특히 계약법 영역에 있어서는 선례로서의 지위마저 의문에 처해 있음에도 대법원이 동 판결상 준칙을 일반법리로서 수용하여 현재에 이르기까지 비탄력적으로 고수하고 있는 현실은 긍정적으로 평하기 힘든 면이 있다. 손해배상의 기준시 문제는 민법 제393조의 정당한 관할 및 의미에 대한 고찰, 손해의 확실성에 대한 입증정도, 손해 경감조치 의무의 우리 민법체계와의 정합성 문제 등 손해배상법의 여러 근본적 질문에 닿아 있고, 그러한 근본적 문제에 대한 보다 치열한 궁구와 정리를 우리 민법학에 촉구한다. 본고는 손해배상의 기준시 문제에 대한 필자의 연구보고 중 그 전반부에 해당하는 것이다. 위에서 언급한 손해배상법의 여러 근본적 문제들을 적어도 기준시 문제와 관련된 한도 내에서 재조명하는 한편 바람직한 기준시 선택 기준이 무엇인지에 대해 대안을 제시해 보는 작업은 후속 논고에 담을 예정이다.

동성결합과 이중입양오 병 철연세대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사/공학박사Homosexual partnership and dual adoptionByoung-Cheol, OhSchool of Law, Yonsei University양부(모)가 파양하지 않은 상태에서 제3자가 그 양자를 입양하는 이중입양은 다음과 같은 점에서 법적으로 유효하다. ① 이중입양의 효력을 부정하는 법률규정이 없다. ② 양자가 있는 양부(모)와 혼인하는 배우자는 그 양자를 이중입양할 현실적 필요가 있다. ③ 양부(모)가 복수가 되는 것이 미성년자녀의 복리에 도움이 된다. ④ 이중입양이 제103조에 반하지 않는다.그리고 다음과 같은 점에서 양부(모)가 동성애자라도 입양에는 어떠한 부정적인 영향도 미쳐서는 아니 된다. ① 민법상 양부모의 자격에 동성애 여부를 규정하고 있지 않다. ② 양부(모)가 동성애자라고 해도 자녀의 복리에 부정적인 영향을 준다는 증거가 없다. ③ 양부(모) 자신의 동성애적 성향과 양자와의 입양 합의는 별개의 문제이다. ④ 자녀의 복리를 위해서는 동성결합에서의 이중입양을 인정할 필요가 있다. ⑤ 동성결합에서의 이중입양을 인정한다고 해서 반드시 동성혼을 지지하는 것은 아니다. 그러므로 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 입양의 모든 요건을 충족시킨다면, 동성결합 일방의 친생자 또는 양자를 동성결합 상대방이 입양하거나 이중입양하는 것도 유효하게 성립한다. 다만 미성년 양자의 친권은 오직 뒤에 입양하는 중양부(모)만에게 단독으로 귀속된다고 하여야 할 것이다.

영업비밀의 부정공개 및 이후의 침해행위에 대한 고찰박 준 석서울대 법학전문대학원 교수Study on the unfair disclosure and the subsequent infringements of trade secretsJun-Seok, ParkProfessor, School of Law, Seoul National University이 글에서는 우리 부정경쟁방지법 중 영업비밀 보호에 관해 그동안 관심밖에 있었던 새로운 쟁점들을 발굴하고자 노력했다. 그런 견지에서 동법 제2조 제3호 라목의 영업비밀 ‘부정공개행위 등’을 고찰해 보았다. 그런 고찰과정에서 가장 먼저, 영업비밀 부정공개행위의 요건으로 일본법은 한국법과 달리 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 ‘제시받은’ 자라야 부정공개행위의 주체가 될 수 있다고 규정한 결과 불필요한 혼란이 생기고 있으므로, 그렇게 한정해서 규정하지 않은 한국법의 태도가 바람직하다고 보았다. 다음으로 보호대상인 영업비밀과 근로자의 일반적인 지식·기술·경험을 구별하기 위한 기준으로는 비공지성 결여 여부가 더 타당한 기준이라고 분석하였다. 또한, 근로자가 직무상 작성한 영업비밀 중에서 성질상 발명에 해당하는 영업비밀이라면 발명진흥법에 따라 근로자와 사용자 사이에 권리귀속이 이루어지고 그렇지 아니한 영업비밀이라면 근로자가 작성한 표지에 대한 권리에서와 엇비슷하게 근로자보다는 사용자에게 권리귀속이 이루어져야 합리적임을 밝혔다.

행정상 손실보상에 관한 헌법적 조망박 보 영법무법인(유한)지평 변호사, 헌법재판소 헌법재판연구원 방문연구교수Constitutional view on administrative loss compensationBo-Young, ParkAttorney at law [JIPYONG LLC], A visiting professor [Constitutional Court of Korea Constitutional Research Institute]헌법 제23조 제3항은 공용침해 및 그에 대한 보상을 법률로써 하도록 정하고 있다. 따라서 공용침해의 근거가 법률로 정해졌다면 그에 대한 보상도 법률로 정해져야 하고, 이 때 보상은 완전한 보상이어야 한다는 것이 헌법적 요청이라 할 수 있다. 그러나 우리나라의 손실보상제도는 공용제한과 생활보상 등 확대된 영역의 보상에 대해 정하지 않거나, 보상의 구체적인 내용이 불충분한 경우가 많다. 손실보상제도에 관한 공백이 있을 때 어떻게 할 것인지에 관한 이론적 논의가 있었으나, 이 중 하나의 입장을 취하는 것만으로는 문제 상황에 대한 실천적 해결방안으로 삼기에 부족하다. 실무에서는 각 국가 기능이 유기적으로 상호작용을 하여 헌법적 요청에 부합하는 방향으로 제도를 설계하고 운용해 나갈 필요가 있다. 이와 관련하여 현실의 필요를 다각도로 반영할 수 있는 활발한 입법활동, 법치행정의 이념을 실현하고 보상규정을 보완하는 능동적 행정활동, 법령의 유추해석과 새로운 법리개발을 통해 공백을 보충하고 국민의 권리를 구제하는 적극적 사법활동, 그리고 각 영역의 작용을 촉진하고 방향을 제시하는 헌법재판의 필요성을 살펴본다. 헌법적 관점에서 손실보상에 대한 원칙을 재정립함으로써 손실보상의 헌법현실이 헌법규범에 더 가까워질 수 있을 것이다.

일시 : 2018. 8. 30.(목) 14:00장소 : 대한변협회관 14층 대강당주최 : 대한변호사협회발표자 : [좌장] 문성식(변호사, 대한변호사협회 부협회장)  [발표] 송해연(변호사, 대한변협 공보이사)  [토론1] 홍성훈(변호사, 징벌적 손해배상을 지지하는 변호사,교수 모임)    [토론2] 김제완(고려대학교 법학전문대학원 교수)   [토론3] 박명희((사) 소비자와함께 공동대표)  [토론4] 송평인(동아일보 논설위원)   [토론5] 임은경(한국소비자단체협의회 사무총장)