속죄기부제도조 균 석이화여자대학교 법학전문대학원 교수Atonement Donation SystemKyoon-Seok, ChoProfessor of Law, School of Law, Ewha Womans University‘속죄기부’는 피고인에게 유리하게 작용하는 가장 강력한 양형인자인 ‘진지한 반성’의 한 표현으로서 그 수는 많지 않지만 실제 이루어지고 있고, 또 양형자료로 반영되기도 한다. 이는 피고인의 특별예방이라는 측면에서도 긍정적인 효과가 있고, 회복적 양형에 기여하는 측면도 있다. 또한 독일이나 일본 등 다른 외국에서도 입법이나 제도를 통하여 활용되고 있다. 그러나 한편으로 피고인의 책임의식을 약화시키고 피해자의 피해회복에 소홀하게 될 우려가 있을 뿐 아니라, 형벌이 피고인의 경제력에 의하여 영향을 받을 수 있다는 비판 또한 적지 않다. 특히 ‘유전무죄, 무전유죄’라는 말에 극도의 반감을 나타내는 우리 정서상 속죄기부제도는 위와 같은 제도의 긍정적인 측면에도 불구하고 아직 논의조차 되지 못하고 있는 실정이다. 그러나 이제는 이를 논의의 장으로 올려놓아야 한다. 열린 마음으로 제도의 장·단점을 잘 살펴보고, 어느 한 편에 서서 일방적으로 도입을 주장하거나 무조건적인 반대를 하기 보다는 제도를 도입하고 운영함에 있어 합리적인 방안이 있는지를 모색할 필요가 있다.본고에서는 그 방안의 하나로 일본의 속죄기부제도를 참고하여 대한변호사협회에서 정식으로 이를 공적 제도로 도입하여 운영하는 방안을 제시하였다. 이미 대한변호사협회에는 대한변협법률구조재단이 있으므로 피해자가 없는 범죄 등 일정한 사건에 대하여 속죄기부금을 받아 대한변협법률구조재단의 재원으로 편입한 후 피해자지원 등 제도의 취지에 맞게 이를 활용하면 될 것이다. 그리고 속죄기부가 양형에 반영될 것인지 여부는 검찰과 법원의 몫이므로, 검찰과 법원에서 적정하게 양형에 고려될 수 있도록 실무를 운영하는 것이 무엇보다 중요하다고 할 것이다.

종업원에 의한 직무발명의 사용·공개와 영업비밀 침해조 영 선고려대학교 법학전문대학원 교수The Use and Disclosure of Employee’s Invention by the Employee in Perspective of Trade Secret InfringementYoung-Sun, ChoProfessor, Korea University School of Law이 글은 종업원이 직무발명의 내용을 제3자에게 공개하는 행위를 영업비밀 침해의 면에서 어떻게 다룰 것인지 검토한다. 판례와 국내의 다수설은 종업원이 특허받을 권리의 귀속 주체인 한, 그에 대한 영업비밀의 보유자이기도 하므로 결과적으로 종업원에 의한 영업비밀 누설은 영업비밀 침해가 아니라는 전제에 서 있다. 그러나 직무발명에 대해 특허를 받을 수 있는 권리가 누구에게 귀속되는지와 그 직무발명의 내용을 영업비밀로 유지하고 공개와 사용을 거부할 수 있는 주체가 누구인지는 별개의 문제이므로 이는 전제가 부적절하다. 판례는 대안으로 업무상 배임 규정을 통해 종업원의 영업비밀 누설을 통제하지만, 여러 이론적 문제점이 있고, 부정경쟁방지법이 영업비밀 침해의 대응책으로 마련한 제도적 장치들을 이용할 수 없게 하는 난점이 있으며, 법정형이 상향된 개정 부정경쟁방지법 아래에서는 실익도 사라지게 되었다. 이 글은 그 밖에 판례가 제시하는 추가적 해결방안들에 대해서도 비판적 검토를 수행한다. 결과적으로, 사용자가 종업원과의 비밀유지 약정을 통해 공개·사용을 금지하는 것은 종업원에 대한 영업비밀 관리행위이며, 비밀유지의무가 부과된 종업원의 직무발명은 사용자의 영업비밀이므로 종업원이 이를 임의로 공개·사용하면 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라.목의 영업비밀 침해를 구성한다고 볼 것이다. 다만, 일정한 경우 영업비밀 침해의 성립에 제한을 두어 사용자와 종업원 간 이익 균형을 도모할 필요가 있는바, 이는 판례처럼 종업원이 특허받을 권리가 아직 사용자에게 승계되지 않은 한 영업비밀을 임의로 공개하더라도 침해가 성립하지 않는다는 논리가 아니라, 사용자가 권리의 승계를 거절하거나 승계포기가 간주된 이후부터는 특단의 비밀유지 약정 및 합리적 대가 지급이 없는 이상, 종업원의 비밀 준수 약정도 효력이 없어지는 것으로 보아 종업원을 의무에서 해방하는 방식으로 해결되어야 한다. 종업원이 퇴직한 후에는, 경업·전지금직 약정의 효력을 제한하는 법리를 참조하여 직무발명에 대한 영업비밀 준수 약정 또한 기간과 범위를 합리적으로 제한함으로써 종업원의 재산권 내지 직업선택의 자유를 보장할 필요가 있다.

판결절차와 병행하는 민사조정절차의효율적 운영방안권 혁 재부산고등법원·지방법원 상임조정위원, 변호사·법학박사Efficient Operation Method of Civil Mediation Procedure Performed with Decision ProcedureHyuk-Jae, KwonStanding Member of the arbitration committee of Busan High Court․District Court, Lawyer, Ph.D우리나라에서 시행되고 있는 조정절차의 가장 전형적 형태인 법원연계형(재판준거형) 모델은 제로-섬 협상 방식을 핵심으로 하고 있다. 제로-섬 협상은 제한된 자원을 각자의 이해관계를 고려하여 적정하게 분배하는 데에 중점을 두는 방식이다. 제로-섬 협상과 대립되는 플러스 협상에서는 관계자들의 관심 대상을 제한된 자원을 넘어서 어떻게 하면 더 키워서 분배할 것인지에 관하여 집중한다. 법원에서 이루어지는 모든 형식의 조정을 법원 부담 경감을 위한 하나의 수단으로 인식하고 있는 우리 현실에서 보면 순수한 플러스 협상 모델의 추구는 아직 요원한 상태에 있다. 판결절차의 한계를 인식하고 그 대안으로서 조정절차를 적극적으로 활용한다는 취지에 맞추어 조정절차에서 합의안 도출을 위한 협상은 플러스 방식의 통합형 모델을 도입할 필요가 있다. 조정절차는 중립적 지위의 조정인이 분쟁해결을 촉진하는 역할을 맡는다는 점에서 본질적 특성이 있다. 조정절차의 성공여부는 조정인의 조정능력이 핵심적 요소로 작용한다. 조정능력은 조정의 본질에 대한 정확한 기본적 지식의 보유, 바람직한 태도, 리더십 등을 요소로 한다. 조정인은 조정절차에 관한 이론의 다양성을 기초로 하여 적정한 분쟁해결 방안을 창안할 수 있어야 한다. 분쟁의 궁극적이고 합리적 해결을 위하여 다양하고 미래를 내다보는 관점에서 상호 소통의 원칙과 조정에 관한 이론을 적절하게 변용하여 적용할 수 있는 능력이 요구된다. 당사자들의 의사결정을 강요함이 없이 그들과 최대한의 정서적 동조화가 이루어진 속에서 합리적이면서 관련자들 모두가 만족하는 방향으로 분쟁해결 방안을 찾아내도록 하여야 한다. 조정인이 갖추어야 할 바람직한 자세로는, 건전한 판단력과 당사자들에 대한 세심한 배려 및 공감의 능력을 들 수 있다. 아울러 조정절차를 주재하는 주체로서 충분한 권위와 유연성 있는 태도, 당사자들의 주장에 대한 경청과 적절한 질문하기, 당사자들의 대립 감정 및 갈등의 관리, 제3자적 입장에서의 문제해결형 분쟁종결 방안의 제시, 정보의 수집과 제공자로서 충실한 역할 수행이 요구된다.

환경사건과 범죄의 증명문제김 성 은강원대학교 법학전문대학원 부교수Proving in environmental criminal casesSeong-Eun, KimAssociate Professor, Kangwon National University형법은 행정법과 결합하여 환경영역을 폭넓게 규제하고 있지만, 실제로는 환경범죄에 제대로 대응하지 못하고 있다. 환경범죄는 일상 생활영역에서 빈번하게 발생하지만, 환경범죄가 확실하게 발견되고 적절하게 처리되고 있는지 의문이 든다. 이러한 문제의 원인은 특히 실무적 차원에서는 환경범죄의 증명문제와 밀접한 관련이 있다. 환경범죄에 대한 법원의 증명과정을 살펴보면, 주로 세 가지 쟁점, 즉 허가와 규제대상의 확정, 고의의 인정, 대표이사 및 법인의 책임이 문제되고, 이에 대한 증명 여부가 유·무죄 판단과 환경범죄의 처벌에 중요하게 작용한다. 그런데 이러한 쟁점과 관련된 증거들은 대부분 산업과 기술, 조직업무와 밀접한 관련이 있다. 따라서 환경사건에서 증거를 확보하고 범죄를 입증하는 데는 산업적, 기술적 영역에 대한 지식과 정보가 필수적이라는 점에서 특히 전문성이 필요하다. 현재 환경범죄 현장에서 활동하는 환경단속공무원과 환경특별사법경찰은 사업장의 상황이나 위반사항을 잘 인식하고 있으며 관련 지식과 정보도 갖추고 있으므로 환경범죄의 발견과 증거수집, 범죄혐의 입증에 중요한 역할을 담당할 수 있다. 그러나 현재 이들의 전문성과 역량은 전반적으로 부족하고, 그로 인해 환경범죄를 발견하고 혐의의 입증하는 데 크게 기여하지 못하는 것이 현실이다. 전문성과 업무역량 부족의 원인은 개인적 차원의 문제와 더불어 이들에 대한 직무교육과 업무지원이 제대로 이루어지지 않는 구조적 문제와도 밀접한 관련이 있다. 따라서 현행 업무수행방식을 개선하기 위한 노력을 다하는 한편, 법적·행정적인 업무지원을 강화하는 구체적인 방안을 함께 모색해야 할 것이다.

블록체인과 개인데이터법제에 관한 소고박 진 아(사)기술과법연구소 소장, 법학박사·S.J.D.Blockchain and Personal Data LegislationJina, ParkPresident of Korea Institute of Technology and the Law, Ph.D & S.J.D.데이터가 핵심 동력인 4차 산업혁명시대가 도래하고 있다. 그러나, 데이터 속에는 거의 필연적으로 개인데이터가 포함되어 있고, 이용자가 자신의 개인데이터 수집 및 사용 방법에 대하여 통제권을 상실하면서 광범위한 데이터 침해가 일어나도 아무런 통제도 할 수 없는 상황이 될 위험이 있다. 인터넷 서비스 제공자를 신뢰하기 어려우며 데이터주체의 개인정보자기결정권에 심각한 위협을 초래하는 상황에서, 이용자와 인터넷 서비스 제공자간 데이터 이용에 대한 이익공유 역시 불균등한 상황이 전개되고 있다. 아울러 현재와 같이 인터넷 서비스 제공자가 개인데이터를 중앙집중적으로 관리하는 모델에서는 대기업과 중소기업 간에 데이터 소유와 활용에 있어서도 부익부 빈익빈 현상이 나타나고 있어서 데이터의 집중 및 시장 지배력 문제가 있다. 이에 데이터 활용의 큰 걸림돌로 지적되는 기업주도의 데이터 관리 구조와 개인정보보호 법제도를 변혁하여 개인주도의 데이터 유통구조를 구축할 필요성이 커지고 있으며, 이러한 필요성에 부응할 수 있는 기술로 블록체인기술이 부각되고 있다. 블록체인기술은 집중형 온라인 서비스가 안고 있는 많은 문제를 해결할 수 있는 분산형 인터넷으로서 신규 ICT 기술 도입에 따른 단편적인 제도개선이 아닌 개인정보보호법제의 체계의 변화를 필요로 한다. 블록체인 서비스가 개인정보보호 기준에 맞게 설계될 수 있도록 지침을 제공하고 데이터주체에게 개인정보에 대한 권리를 부여하여 개인이 스스로 자신의 데이터를 축적·관리하고 제3자에 대한 데이터 제공 통제를 가능하게 할 필요가 있다. 아울러, 데이터 권리관리기관의 관리법제 정비와 기술적 측면의 안전성 기준 마련 등과 함께 개인데이터 권리귀속관계를 비롯한 개인데이터의 공사법적 성격 명확화, 대기업이 소유하고 있는 개인데이터의 지적재산권 문제 정리 등 많은 법적 과제가 제기된다. 인터넷 환경에서 개인의 자기정보결정권을 프라이버시권의 일부로서 이해하던 과거 법해석론은 별도의 기본권으로 이해하는 정보기본권의 신설을 통하여 많은 변화를 겪을 것이다. 개인데이터에 대한 권리는 인격적 성격과 경제적 성격을 복합적으로 지니고 있는데, 이 권리에 재산권성을 인정하는 문제도 함께 고려되어야 할 것이다. 개인데이터에 재산권적 성격의 물권성을 인정하는 것이 이용편의성을 도모하는 것이 될 것이며, 실제로 개인이 정보의 주도적 관리권을 넘겨받음으로써 개인이 직접 관리하고 다양한 이용조건을 설정하는 방식으로 개인데이터에 대한 실효적이고 배타적 지배가 가능하게 될 것이다.물론 블록체인과 같은 개인데이터의 자기주도적 관리 기술이 현실화되어 데이터경제에 활력을 제공하고 지속적 발전을 이어나가기 위하여는 정부차원에서 아직은 현실화하기에 부족한 실험 프로젝트들을 샌드박스 내에서 자유롭게 실험할 수 있도록 전폭적으로 지원하여야 할 것이다. 이 논문이 블록체인을 활용한 개인데이터관리를 둘러싼 법제 정비에 도움이 되기를 기대한다.

생물테러범죄에 대한 형사법적 소고- 생화학무기법을 중심으로 -윤 영 석청주지방법원 국선전담변호사, 법학박사A Study on Bioterrorism from Criminal Act Perspective- Focusing on the Act on Chemical and Biological Weapons -Young-Suk, YunPublic defender of Cheongju District Court, LL.D.생물테러범죄는 현대 사회를 위협하는 두 가지 요인인 전염병과 테러가 결합한 것이다. 일정한 목적을 달성하기 위하여 국가나 대중을 위협하는 행위를 테러라 할 때, 생물무기를 도구로 한 테러를 생물테러범죄라 명명할 수 있다. 이러한 생물테러에 사용되는 생물무기에는 세균, 바이러스, 독소 등이 있다. 각각의 생물무기는 고유한 특성을 지니고 있으며 그로 인해 유발되는 질병들도 다르다. 특히 바이러스는 여러 가지 면에서 다른 생물무기와 뚜렷이 구별되고, 이 특성들로 인해 바이러스성 질병은 치료하기가 상당히 어렵게 된다. 생물무기는 저렴한 제조비용에 비하여 파괴력이 크기 때문에 테러집단의 중요한 도구로 활용된다. 또 생물무기는 직접적인 인명·재산피해를 야기할 뿐만 아니라 사회에 공포심을 불러일으키거나 경제를 침체시키는 용도로 쓰일 수 있다. 따라서 생물무기를 사용한 테러에 대해서는 국가의 적절한 대응이 반드시 필요하다. 생물무기를 이용한 범죄를 규율하고 있는 법률에는 여러 가지가 있지만 가장 대표적인 것은 생화학무기법이다. 생화학무기법과 테러방지법이 결합하면 생물테러범죄에 대한 일반적인 지침이 될 수 있으리라 생각된다. 생화학무기법에서는 생물무기에 대해 정의하면서 적법한 절차 없이 생물무기를 사용하는 것을 금지하고 있다. 또 생물무기에 관련된 제반 규정들을 위반한 경우의 처벌규정도 두고 있다. 다만 생화학무기법에는 다소의 개선 여지가 있다. 무엇보다 범죄의 성립요건들을 좀 더 세분화하거나 법정형을 조정할 필요가 있다고 보인다. 허위사실공표죄나 특별강요죄 등의 구성요건을 추가하는 것도 생각해 볼 수 있다. 형사정책적으로는 생물무기에 대한 필요적 몰수 규정, 자수에 대한 형의 필요적 감면도 검토해 볼 여지가 있을 것이다. 그리고 생물무기에 대한 신속한 대응을 위해 영장 없는 압수·수색의 허용범위를 넓힐 필요가 있다.

기업집단 도산절차의 도입과 관련된 제문제- 재벌에 대한 적용을 포함하여 - 장 민 석수원지방법원 안양지원 판사Issues related to the introduction of enterprise group insolvency proceedings- Including the application to the chaebol -Min-Seok, JangJudge, Anyang Branch Office of Suwon District Court우리나라는 수많은 회사들이 기업집단을 형성하고 있고 그 중 다수의 경우 소속회사끼리 채권·채무 관계가 얽혀 있어 채권자 및 소비자들에게는 마치 기업집단이 하나의 기업인 것처럼 외관을 형성하고 있다. 우리나라는 특히 기업총수가 기업집단의 전체적인 경영을 진두지휘하고 경영권을 승계하며 기업집단이 마치 하나의 기업처럼 운영되는 소외 재벌이라고 칭하여지는 대규모기업집단이 존재한다. 통상의 기업집단 뿐만 아니라 대규모기업집단인 재벌도 하나의 도산절차로 진행되는 것이 소속회사마다 개별적으로 도산절차를 진행하는 것보다 더 유리할 수 있다. 기업집단 도산절차의 절차적 병합 문제에 관하여는 현행 법령상으로도 어느 정도 해결이 가능하고 실제로 적용된 사례가 존재하므로, 외국에서 논의되고 있는 제도 중 우리 실정에 맞는 제도들은 적극적으로 국내에 도입하여 제도화하면 될 것이다. 그러나 실체적 병합의 경우에는 법인격 독립의 원칙을 근거로 이에 대한 부정적인 견해가 존재하므로 그 적용요건을 엄격히 제한하는 것을 전제로 그 도입을 검토하여야 한다. 재벌에 대해서도 마찬가지로 절차적 병합 및 실체적 병합이 적용될 수 있으나, 그 특수성이 고려되어야 한다.기업집단 도산절차의 국제병행도산의 경우를 대비하여서는 시간이 걸리더라도 궁극적으로 다국적기업의 계열회사들이 소재하고 있는 국가들 간에라도 기업집단 도산절차 처리방안에 관한 협약 또는 조약 체결을 검토하여야 한다.

대법원장 상설자문기구 사법행정자문회의 설치의 타당성 김 용 섭편집위원, 전북대학교 법학전문대학원 교수김명수 대법원장은 대법원규칙을 제정하여 사법행정에 관한 상설자문기구인 사법행정자문회의를 대법원에 설치하고 금년 9월 이후부터 본격적인 활동에 들어갈 예정인 것으로 언론에 보도된 바 있다. 대법원장에 집중된 권한을 분산하기 위해 신설되는 사법행정자문회의의 위원은 의장인 대법원장을 포함하여 10인으로 구성하게 된다. 입법예고중인 사법행정자문위원회 규칙안에 의하면 전국법원장 회의가 추천한 법관 2인, 전국법관대표회의가 추천한 3인, 학식과 덕망이 있는 비법관 4명이 위원으로 참여하게 된다. 또한 사법행정자문회의 산하에 안건의 연구·검토를 위한 여러 분과위원회를 설치할 수 있도록 하고, 그 중 판사의 보직에 관하여 연구·검토하는 법관 5명으로 구성하는 법관인사분과위원회의 설치를 주된 내용으로 하고 있다.사법발전위원회의 건의를 받아들여 추진하는 것이라고 하지만, 이와 같은 대규모의 조직을 대법원장의 자문기구의 형태로 설치하기 보다 법원조직법의 개정을 통하여 심의·의결기구로 설치하는 것이 정도(正道)라고 할 것이다. 이하에서는 대법원장의 상설자문기구인 사법행정자문회의 설치의 타당성에 관하여 비판적 관점에서 살펴보기로 한다. 첫째로, 대법원규칙을 제정하여 사법행정자문회의라는 자문기구를 설치하는 것은 법체계에 맞지 않는다. 자문기구는 구속력이 없는 의사결정을 하는 위원회로서 운영상에 한계가 있다. 법원조직법을 개정하여 사법행정시스템을 변경하지 아니하고 사법행정자문회의라는 거대 기구를 대법원규칙에 근거를 두어 설치하려고 하는 것은 법원조직법 제25조의 규정에 근거를 두고 설치한 사법정책자문위원회와 비교할 때 법체계가 맞지 않는다. 또한 사법행정권은 대법원장만이 수행하는 것은 아니고 각급 법원장도 수행하도록 되어 있다. 법원조직법 제9조의 2에서 “고등법원·특허법원·지방법원·가정법원·행정법원 및 희생법원과 대법원규칙으로 정하는 지원에 사법행정에 관한 자문기관으로 판사회의를 둔다”고 규정하고 있다. 이처럼 각급 법원장의 경우에는 판사회의가 사법행정의 자문기관이라는 점이 명확히 규정되어 있는데, 대법원장은 사법행정에 관한 상설 자문기관인 사법행정자문회의에 비법관인 민간인 위원을 참여시킬 뿐만 아니라 실질적으로 중요한 기능을 수행하므로 법원조직법을 개정한 후 설치하는 것이 바람직하다.둘째로, 사법행정자문회의라는 자문기구에 대법원장이 위원장이 되는 것은 매우 이례적이다. 통상적으로 자문기구의 위원장은 위원 중에서 호선하거나 지명하는 것이 통례이다. 대법원장이 위원회에 참석하여 회의를 진행할 경우 그 결정에 스스로 제약을 받게 되는 문제가 있다. 셋째로, 자문기구인 사법행정자문회의 산하에 법관인사분과위원회 등 각종 분과위원회를 두는 것은 적절하지 않다. 각종 분과위원회에서 연구·검토할 사항은 법원행정처의 담당 조직에서 맡아서 처리하면 된다. 아울러 법관의 인사를 공정하게 하는 것은 중요하다. 법관인사와 관련하여 법원조직법 제25조의 2에서 법관인사위원회를 두도록 되어 있고, 법관인사위원회규칙이 제정되어 있다. 그럼에도 불구하고 사법행정자문회의 산하에 법관인사분과위원회를 설치하여 판사의 보직에 관하여 연구·검토하는 것은 법체계를 혼란스럽게 할 우려가 있다. 넷째로, 사법행정자문회의에 민간위원의 참여와 그 방식이 논란이 된다. 민간위원이 과반수가 되어야 한다는 주장이 일각에서 제시될 수 있으나, 이는 사법행정의 권한과 책임의 원리를 망각한 논리라고 할 것이다. 사법행정자문회의에 민간위원 과반수의 참여로 민주적 정당성을 확보한 것으로 볼 수는 없다. 오히려 대법원장에 집중된 사법행정의 권한과 책임을 각급법원장에 대폭 위임하여 처리하는 것이 행정기관의 권한의 위임의 법리에 비추어 적절한 방안이라고 본다. 법원의 사법행정사무의 처리를 위해 외부 인사를 참여시켜 회의체로 의사결정을 하는 구조는 이념 편향적 인사가 참여할 경우 사법의 정치화가 초래되어 사법권의 독립이 훼손될 우려가 있다.이상과 같은 문제점이 있음에도 사법행정자문회의가 설치된다면, 사법부는 사법의 정치화를 경계하면서 양질의 재판 등 법원의 신뢰회복을 위한 제반 조치를 강구해 나가야 한다. 사법행정권 남용으로 인한 법원의 사법개혁과 관련하여, 법원행정처의 폐지와 사법행정위원회의 설치가 최적의 대안인지 근본적인 재검토가 요망된다. 법원이 제3의 중립적 권력으로 위치설정 하려면 사법행정의 자율성과 책임성을 담보할 수 있는 시스템을 갖추어야 한다. 법관의 독립성을 침해하지 않는 범위 내에서 국민을 위한 효율적인 권리구제시스템이 보장될 수 있도록 사법행정권을 적정히 행사하는 것이 대한민국 국가체의 과제이다. 대법원장과 법원행정처장 및 각급 법원장은 국가적 사법보장의무를 충족하기 위하여 법관 등 사법공무원에 대한 직무상 감독을 철저히 수행할 필요가 있다. 독일 법관법 제26조항에서 법관에 대한 사법행정상의 직무감독(Dienstaufsicht)을 위한 근거규정을 마련하고 있다. 우리의 경우에도 외국의 입법례를 참고하여 사법행정권의 남용을 방지하기 위한 보다 근본적인 제도적 장치를 마련할 필요가 있다.

분실된 교통카드의 잔액에 대한 미환급과 소비자단체소송고 형 석선문대학교 법경찰학과 교수, 법학박사Unrefunded on Lost Transportation Cards and Consumer Organizations' LitigationHyoung-Suk, KoPh.D. in Law, Professor, Department of Law & Police, Sunmoon University소비자단체소송은 사업자의 위법행위로 인해 소비자피해의 발생 또는 확산을 방지하기 위한 제도이다. 2015년에 4건의 소비자단체소송이 진행되었지만, 모두 1심 및 2심에서 원고패소의 판결이 나왔으며, 대법원의 최종 판단을 기다리고 있다. 이 논문에서는 교통카드소송을 중심으로 원고의 주장과 법원의 판단에 대해 분석하였다. 물론 최종 판결이 나온 것이 아니기 때문에 이 판결에 대해 평석을 한다는 것은 조심스러운 일이다. 다만, 원고의 주장과 법원의 판단이 적절한 것인지 아니면 잘못된 주장 또는 판단한 것인지를 분석하는 것 자체도 의미가 있다. 또한 소비자단체소송제도는 소비자의 권리를 보호하기 위한 제도이기 때문에 그 발전을 위해서도 이 사건을 연구할 가치가 있다고 생각한다. 이 사건의 주요 쟁점은 다음의 두 가지로 요약할 수 있다. 첫째, 피고의 약관에서는 교통카드의 분실 또는 도난시 피고의 면책을 규정하고 있다. 그 결과, 피고(가맹점)의 악의 또는 중과실의 경우에도 면책되는 것으로 볼 수 있으며, 이는 전자금융거래법을 위반한 것이다. 물론 공정거래위원회가 약관규제법을 근거로 하여 그 불공정성을 판단할 수 있지만, 소비자단체소송은 사업자의 위법행위뿐만 아니라 소비자의 손해발생도 요건이다. 따라서 이를 원고가 증명해야 하지만, 이에 대한 증명이 없기 때문에 법원은 이 부분에 대한 원고의 주장을 인정하지 않았다. 다만, 분실신고를 접수하여 그 교통카드의 사용을 정지할 수 있는 조치를 취하지 않음으로 인해 발생한 이용자의 손해에 대해 피고의 경과실이 인정될 가능성이 없다고 할 수 없다. 그러나 법원이 인정한 것처럼 과도한 비용이 소요된다고 한다면 중과실까지 인정된다고 보기는 곤란할 것이다. 둘째, 약관에서는 공시최고절차 그 자체를 규정하고 있지 않으며, 이를 규정하지 않았다고 하더라도 불공정한 약관은 아니다. 다만, 이용자가 공시최고절차에 따라 제권판결을 받고, 피고에게 재발행을 청구하였음에도 이를 거부한 경우에는 소비자의 원상회복을 거부한 것이기 때문에 위법하며, 소비자의 손해도 발생하였다. 따라서 이 부분에 대해서 피고의 행위는 소비자단체소송에 따라 금지 또는 중지되어야 한다. 다만, 이를 위해서는 원고가 이를 증명하여야 하지만, 이에 대한 증명은 없었다. 그 결과, 법원은 이 부분에 대해 판단하지 않았다. 이를 종합하여 볼 때, 피고의 약관 중 일부(면책사유에 있어 피고의 고의 또는 중과실을 배제하지 않은 점) 및 제권판결에 따른 재발행 요구를 거부하는 행위는 위법한 것이며, 소비자의 피해를 유발함과 더불어 지속될 수 있기 때문에 법원은 금지 또는 중지명령을 내렸어야 했다. 그러나 원고가 이에 대해 증명을 하지 못함으로 인해 원고패소판결이 나온 것이다. 물론 이 사건은 종결된 것이 아닌 대법원의 최종 판단을 기다리고 있다. 따라서 남은 기간에도 이 부분에 대해 충분한 증명을 통해 소비자의 권리가 보호될 수 있는 판결이 나오기를 기대한다.

적극적 안락사 및 의사조력자살 허용 입법의 필요성 - 실존적 사실 및 통계적 근거를 중심으로 -이 문 호경북대학교 행정학부 교수/변호사Necessity of legislation to allow active euthanasia and physician-assisted suicide - Focused on existential facts and statistical grounds -Moon-Ho, LeeProfessor, School of Dublic Administration, KyungPook National University/Attorney한국은 ｢연명의료결정법｣으로 좁은 범위의 안락사를 인정하고 있지만, 아직은 안락사와 관련하여 주요 선진국들이 취한 조치에 미치지 못하고 있고, 따라서 헌법 제10조가 보장하는 ‘인간의 존엄과 가치 및 행복추구권’이 죽음에 대한 자기결정권과 웰다잉권의 영역에서 실질적으로 실현되지 못하고 있다. 선진 OECD 국가들은 사회적 요청에 부응하여 실질적 인권보장 차원에서 의사조력자살 및 적극적 안락사를 빠른 속도로 허용하는 추세에 있고, 한국을 포함 전 세계적으로 만연하는 사회 병리적 상황들과 적극적 안락사를 찬성하는 높은 수치의 조사결과는 우리 사회도 적극적 안락사와 의사조력자살 허용을 강하게 요청하고 있음을 시사한다. 국가인권위원회 등 인권 관련 국가기관들과 국회는 공조하여 이들 안락사 허용 여부와 관련한 전문적 실태조사 및 사회적 합의의 도출과 후속 입법 조치 그리고 ‘안락사 및 조력사 심사원’ 설치를 위한 인적·물적 인프라 구축 등에 관심을 기울이기를 희망한다. 선진 입법에 대한 충분한 참조를 기반으로 한국 실정에 맞는 적극적 안락사 및 조력자살을 인정하는 입법 조치는 국민의 품위 있고 존엄한 죽음을 위해서 국가가 제공해야만 하는 최소한의 준비가 될 것이며, 공포 없이 행복하게 죽을 권리는 생명체의 매 순간을 자유롭게 하고, 매일의 삶을 의식적으로 고양되고 사랑으로 각성된 자유의 삶으로 변모시킬 것이다. 왜냐하면 그런 삶이야말로 웰빙과 웰다잉이 조화된 진정한 생명의 표현일 것이기 때문이다.

국제연합 사회권위원회와 인권이사회를 통한 주거권 보장여 경 수경기대학교 행정사회복지대학원 조교수, 법학박사Ensuring the Right to Adequate Housing through the UN Committee on ESCR and Human Rights CouncilGyeong-Su, YeoAssistant Professor, Graduate School of Public Administration & Social Welfare of Kyonggi University; Ph.D. in Law국제사회에서는 1948년 세계인권선언에서 처음으로 적절한 주거권이 권리로 인정되었다. 1966년 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) 제11조에서는 적절한 주거권을 규정하고 있다. 경제적·사회적·문화적 권리위원회(Committee on Economic, Social and Cultural Rights)는 사회권규약을 실현하기 위한 기구이다. 사회권위원회는 주거권과 관련한 일반논평 4호(General Comment No. 4: The Right to Adequate Housing)와 일반논평 7호(General Comment No. 7: forced evictions)를 발표했다. 사회권위원회는 지금까지 4차례에 걸쳐서 최종 권고문(Concluding Observations)에서 우리나라의 주거권 보장의 미흡사항에 관한 개선을 권고하였다. 사회권위원회는 사회권규약 선택의정서(Optional Protocol of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)에 따른 개인청원(Communications Procedure)을 통한 방법으로 주거권을 보장하고 있다. 국제연합 인권이사회(Human Rights Council)는 보편적 정례검토(Universal Periodic Review)와 특별보고관(Special rapporteur)제도를 운영하고 있다. 보편적 정례검토에서는 우리나라의 주거권 보장을 위한 공공임대주택의 공급과 주거급여의 대상을 늘려서 주거지원필요계층을 배려할 것을 권고하는 내용이 포함되어 있다. 또한 2018년 주거권 특별보고관(Special Rapporteur on adequate housing)이 우리나라에 방문했으며, 2019년 주거권 특별보고관은 우리나라의 주거권 실태에 관한 보고서를 인권이사회에 제출하였다.이 글에서는 국제연합 사회권위원회와 인권이사회를 통한 주거권 보장방안을 다루고자 한다.

금융리스와 회생절차 : 담보권설의 재검토 윤 덕 주법무법인 세령 변호사, 서울회생법원 파산관재인Financial Lease and Reorganization Procedures : Reconsideration on Theory of Security RightDeuk-Joo, YoonSeryeong Legal Partnership, Attorney at Law, Bankruptcy Trustee at Seoul Bankruptcy Court금융리스채권과 관련하여 우리 실무 및 통설적 견해는 회생담보권으로 취급하면서, 미이행쌍무계약에 관한 법리 적용을 배제한다. 위 견해는 ① 법문에 반하여 담보물 없는 담보권을 인정한다는 점, ② 교환가치의 확보라는 담보권 고유의 목적과 부합하지 않는 무리한 해석인 점, ③ 당사자의 의사 및 거래의 구조에 비추어 쌍무성을 부정할 수 없음에도 금융리스 제공자의 사용제공의무를 부수의무로 격하시키는 점, ③ 해석에 의한 담보권 창출은 채무자의 자금수지를 어렵게 하여 회생을 곤란하게 할 수 있고, 금융리스 제공자의 담보권 비율이 작은 사안에서는 위 채권자의 이익을 침해할 수도 있는 점, ④ 담보채권을 준비 연도나 1차 연도에 담보물인 리스물건 매각을 통해 변제할 경우, 소유자가 아닌 채무자가 매각주체가 될 수는 없을 것이고, 결국 금융리스 제공자가 물건을 반환받아 매각할 수밖에 없을 것인 바, 그 가액은 목적물의 특정성(비범용성)으로 인해 담보평가액에 미달할 것이고, 위 금액도 결국 회생담보권이므로 채무자의 회생을 더욱 어렵게 할 소지가 있는 점, ⑤ 관리인이 해지를 선택할 수 없는 결과 금융리스 약관에 따라 불필요한 물건도 계속 보관하면서 리스료를 납부해야 하는 점 등에 비추어 법리적으로, 채무자의 재건이라는 정책 목적적으로도 타당하다고 할 수 없다. 한편, ⑥ 리스의 유형을 불문하고, 도산해지 조항을 두고 있는 바, 위 조항의 효력을 인정하는 것이 대법원의 입장이라면, 위 조항을 적용한 환취권 주장을 막을 수 없다는 점에서 리스 물건을 채무자의 점유·사용 하에 두고자 하는 담보권설의 목표는 달성불가능하다. 이에 필자는 금융리스 및 운용리스 모두 미이행쌍무계약의 틀로 다루되, 도산해지 조항의 효력을 제한하는 입법적 결단을 제안하였다.

피고소인에 대한 고소장 사본송달 및 의견서 제출 허용 필요성정 형 근경희대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사 A Study on the Issue of permitting the Service of Copy of Bill of Criminal Complaints and Submission of Written Opinion for a Criminal DefendantHyung-Keun, JungPh.D., Professor, Kyung Hee University Law School범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다. 고소는 범죄사실에 관한 신고이므로 고소의 대상인 범죄사실은 특정되어야 한다. 고소사건의 수사 결과 범죄혐의가 인정되지 않아서 불기소되는 경우가 80% 정도에 이른다. 대부분의 고소가 민사분쟁을 해결하기 위하여 증거를 수집할 목적으로 수사기관을 이용하는 경우가 많다. 고소는 어느 수사기관에 해야 한다는 제한은 없다. 고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 검사 또는 사법경찰관은 구술에 의한 고소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다. 여기서 말하는 조서는 고소인과 피고소인 또는 참고인에 대한 것을 말한다. 이때 피고소인에 대하여는 피의자신문조서를 작성한다. 피의자는 수사기관으로부터 범죄의 혐의를 받아 수사의 대상이 된 자를 말한다. 고소인이 고소장을 검사나 사법경찰관에게 제출하면, 피고소인은 입건이 되고 그 순간 피의자가 된다. 피고소인이 피의자가 되려면 고소장에 기재된 범죄사실에 대한 수사가 개시되어 범죄혐의가 있다고 인정되어야 한다. 현재의 수사실무는 먼저 고소장을 제출한 자는 범죄의 피해자가 되고, 고소를 당한 자는 피의자로 취급된다. 그렇기에 어떤 분쟁이 있을 때 서로 먼저 고소를 하려고 한다. 형사소송법은 피고소인의 지위에 관한 고유한 규정을 두지 않고 있다. 피고소인은 피의자로써 진술거부권을 행사하고 변호인의 조력을 받을 권리 등을 가질 뿐이다. 그런데 피고소인은 고소장이 접수된 사실에 관한 통지도 받지 못하고, 고소장을 송달받지도 못하여 어떤 죄명과 범죄사실로 고소를 당했는지 알지도 못한다. 그런 상태에서 피의자로 입건되어 소환을 통보받게 되기에 방어권 행사에 어려움이 많다. 대검찰청 예규 ｢고소장 접수 통지 및 사본 송부 지침｣은 검사는 고소인의 동의를 얻어서 고소장 접수 사실 및 고소장 사본을 송달할 수 있도록 한다. 만약 고소인이 동의하지 않으면 검사는 이런 조치를 취할 수 없다. 검사가 직권으로 판단하여 취할 조치를 고소인의 의사에 따르는 것은 책임회피로 지적받을 수 있다. 반면, 경찰청 훈령 ｢경찰 수사서류 열람·복사에 관한 규칙｣은 경찰에 접수된 고소장을 열람하거나 복사하려면 정보공개청구를 하도록 한다. 형사소송법에 규정이 없다 보니 검사와 사법경찰관이 서로 다른 제도를 운영하고 있다. 많은 고소사건이 불기소되는 현실에 맞게 피고소인에 대한 지위도 재정립할 필요가 있다. 피의자로 입건되기 전의 피고소인에 대한 법적 지위를 형사소송법에 재정립할 필요가 있다. 피고소인은 자유롭게 고소장에 기재된 범죄사실에 대한 의견서와 유리한 자료를 제출할 권리를 보장해야 한다. 이런 기회는 피의자신문조서를 작성하기 전에 이뤄지는 것이 바람직하다. 수사기관은 고소인과 피고소인의 공방을 통하여 사건의 실체적 진실을 파악할 수 있으며, 집중조사제의 도입으로 신속한 고소사건의 처리에도 기여할 수 있다. 결국 고소사건이 민사소송의 증거자료 확보목적으로 이용되는 점이 많아 범죄가 성립되지 않는 경우가 대다수이기 때문에 고소사건의 수사절차도 당사자대등주의 관점에서 공격과 방어의 기회를 충분히 보장하는 구조로 변경하자는 것이다.

미국의 임시제한명령(Temporary Restraining Order)제도와 韓·中양국에서의 도입에 대한 고찰장 지 화중국 변호사, 고려대학교 일반 대학원 민사소송법 법학 박사과정An Analysis on The Introduction of Temporary Restraining Order System to Korea and China Zhang ZhihuaChina lawyer, Ph.D. Course in Law, Graduate School of Korea University다툼 있는 권리관계에 있어서 채권자에게 끼치는 현저한 손해를 긴급하게 구제하기 위하여 한국은 임시지위를 정하기 위한 가처분제도(임시지위가처분)를, 미국은 예비적 유지명령 제도(Preliminary Injunction Order, PI)와 임시적 제한명령 제도(Temporary Restraining Order, TRO)를, 중국은 선여집행(先予執行) 제도와 행위보전(行為保全) 제도를 두고 있다. 이러한 가처분은 비록 임시적이지만 본안소송에서 다투는 권리관계에 관한 분쟁을 본안소송에 앞서 본질적으로 해결해 줄 수 있기 때문에 신중한 처리가 필요하다. 때문에 한국의 민사집행법의 임시지위가처분은 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분과 달리 가처분 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다고 규정하여 임시지위가처분 전 피신청인에 대한 통지를 요구하고 있다. 미국도 한국의 임시지위가처분과 유사한 PI의 발령은 반드시 피신청인에게 통지해야 한다고 규정하고 있다. 하지만 통지를 하면 그러한 가처분의 목적을 달성할 수 없게 되는 상황이 존재하기에, 이를 대비하여 한국은 단서(但書) 조항으로 이러한 경우에는 통지하지 않는다고 규정하였다. 이에 비해 미국의 TRO도 피신청인에게 통지를 하지 않고 한다는 점에서는 한국의 단서조항과 유사하나 양자는 현저하게 다르다. 한국의 단서조항은 임시지위가처분을 진행하는 과정에서 특수하게 적용되는 절차에 불과다. 때문에 단서 조항을 적용하였더라도 임시지위가처분이 아닌 다른 가처분이 형성되는 것은 아니다. 반면 미국의 TRO는 생계가 매우 어려운 긴급한 상황에 부닥쳐 있는 신청인에게 법원으로부터 PI보다 더 빠른 구제를 받을 수 있게 하고자 하여 설계된 제도이다. 이는 마치 장거리 운전 중 PI라는 주유소를 찾기 전에 차에 둔 비상용 기름통과 같아서 PI와 다른 별도의 제도로 보아야 한다. 즉 한국의 제도에는 주유소만 있을 뿐 신청인의 생계가 위급한 상황을 대비하여 마련된 비상용 기름통이 없다는 점에서 미국의 TRO제도의 도입을 논해볼 필요가 있다. 반면 중국은 생계가 어려운 신청인을 대상으로 하여 본안 판결 전에 구제해주는 선여집행 제도가 존재하나, 이는 특수한 집행제도일 뿐 보전처분 차원에서의 제도가 아니다. 따라서 동 제도는 본안 판결 전에 집행을 하기에는 법학의 기본 논리에 어긋나는 제도로 비판을 받고 있다. 또한 중국의 행위보전은 한국의 임시지위가처분과 유사함에도 불구하고, 피신청인에 대한 통지 없이 행위보전을 할 수 있고, 뿐만 아니라 법관이 신청인의 신청 없이도 직권으로 행위보전을 할 수 있다는 점에서 문제가 있다. 따라서 중국에서도 TRO제도의 도입을 논해볼 가치가 있는 것이다.나아가 한국과 중국에서 어떻게 TRO를 도입하는가에 대해, 한국에서 해결해야 할 것은 채권자의 신청 남용 문제이고 중국에서는 법원의 직권남용 문제인데, 이는 현재 중국에서 구축하고 있는 사회신용체계 도입을 통해 해결할 수 있을 것이다.

스포츠중재관할의 범위와 한계김 인 호이화여자대학교 법학전문대학원 교수Delimitation of Jurisdiction of Arbitral Tribunal for SportsIn-Ho, KimProfessor, Ewha Womans University Law School스포츠가 점차 국제적 성격을 띠게 되고 또한 국제경기가 증가함에 따라 국제 스포츠분쟁이 증가하게 되었다. 국제스포츠경기는 스포츠단체와 선수 간의 합의에 의한 관계에 기초하여 진행되므로 효율적인 규율을 위하여 국제적으로 통용되는 규칙과 통일된 분쟁해결제도가 필요하다. 스포츠분쟁을 스포츠계 내에서 전문성이 있는 중재판정부에 의하여 신속하게 그리고 차별 없이 통일적으로 해결하는 분쟁해결제도로서 스포츠중재재판소의 스포츠중재제도가 발전하였다. 그러나 스포츠계의 수직적, 독점적 구조로 말미암아 중재의 일방 당사자인 선수가 대등한 지위에서 중재합의에 동의할 수 없어 중재합의의 유효성에 의문이 제기되고 나아가 중재판정취소의 소를 제기할 권리를 포기하도록 하는 중재합의를 하게 되는 경우가 흔하다. 또한 법원은 스포츠중재재판소의 중재판정을 취소하는데 소극적이다. 국제올림픽위원회나 국제연맹의 규정이 선수가 경기에 참가할 조건으로 분쟁을 스포츠중재재판소 중재에 의하도록 하고 분쟁을 법원에 의하여 해결할 권리를 포기하도록 하는 상황에서 스포츠중재재판소의 중재판정에 대한 사법심사를 제한하는 것이 선수의 권익을 보호하지 못하는 것은 아닌지 비판이 있다. 사법심사를 넓게 인정하면 부당하게 국가적 이익이 영향을 미치게 되고 스포츠법이 국가별로 상이하여져 스포츠의 통일된 운영을 해칠 우려가 있다. 따라서 통일된 스포츠중재재판소의 법리를 선수들에게 차별없이 적용하고 한편 법원에 의한 심사를 제한하는 것이 바람직할 것이다. 스포츠중재는 스포츠분쟁의 특수성에 비추어 스포츠계 내에서 자율적으로 전문성이 있는 중재판정부에 의하여 통일적으로 효율성이 있는 분쟁해결이라는 성과를 거두어 왔다. 다만 중재합의를 통한 스포츠중재관할에 관하여 선수의 이익 보호라는 측면에서 의문이 제기되면서 스포츠중재재판소가 스포츠분쟁을 해결하는 최고의 기관으로서의 정당성에 대하여 의문이 있는 것도 사실이다. 스포츠계의 구조적 특성, 스포츠분쟁의 전문성, 선수의 다른 사회적, 경제적 약자인 소비자나 근로자와의 차이점 등에 비추어 스포츠중재재판소의 스포츠중재관할은 서로 상충하는 선수의 기본적 권리와 스포츠단체의 스포츠경기에서의 목적을 합리적으로 조절할 수 있다는 점에서 정당화될 수 있다. 스포츠중재재판소의 스포츠중재관할을 통하여 국제적으로 통용되는 통일되고 예견가능한 스포츠법이 진화해 나갈 것으로 기대된다.

프랑스 반인도적 범죄 부인 처벌규정에 관한 고찰정 관 선국회도서관 법률자료조사관, 프랑스 엑스마르세유대학 박사Etude sur la disposition répriment pénalement la contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanitéKwan-Seon, JungNational Assembly Library, Legal specialist/French law5·18민주화운동과 관련된 역사적 사실을 부정하고 폄훼함으로써 역사적 진실을 왜곡하고 이를 통해 진영 및 지역 간 갈등을 선동하는 행위가 계속되고 있다. 현재는 이러한 비방·왜곡·날조 등의 행위로 희생자와 유족에 대한 명예훼손이 있는 경우 ｢형법｣ 및 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣에 의하여 처벌할 수 있지만, 명예훼손 여부를 불문하고 이에 대한 금지 및 처벌 규정을 마련하여 역사적 진실이 왜곡되는 것을 막을 필요가 있다. 그러나 이러한 행위를 처벌하는 것은 표현의 자유와 충돌하게 된다.표현의 자유는 주관적 공권으로서 개인의 인격발현을 위한 중요한 권리이며, 한편으로는 민주주의 실현 조건으로서 다른 권리와 자유를 보장하는 기능을 한다. 따라서 표현의 자유 행사가 공공질서 및 타인의 권리를 침해하는 경우에 한하여 표현의 자유를 제한할 수 있다. 프랑스는 1990년 게소법 제정을 통하여 1881년 언론자유법 제24조의2를 신설함으로써 제2차 세계대전 동안 저질러진 반인도적 범죄를 출판물 등을 통하여 부인하는 행위를 처벌하였다. 한편 프랑스 헌법재판소는 2016년 1월 8일 결정(Décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016)에서 반인도적 범죄를 부인하는 행위의 처벌을 규정한 1881년 언론자유법 제24조의2가 합헌이라고 선언하였다. 헌법재판소는 우선 표현의 자유에 관하여 제2차 세계대전 동안 범해진 제노사이드 범죄를 부인하는 것은 인종주의와 반유대주의를 선동한다고 판시하였다. 이어서 공공질서 및 타인의 권리를 침해하는 표현은 표현의 자유 행사 남용에 해당된다는 것을 확인하고, 심판대상조항은 특별히 중대한 반유대주의나 인종 혐오에 대처하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다고 판단했다. 다만, 이러한 규정은 역사적인 논쟁을 금지할 목적이나 효과를 가지지 않는다는 것도 지적하였다. 본 논문에서는 프랑스 법원 또는 국제법원을 통하여 유죄를 인정받은 제노사이드 범죄를 공공장소에서 연설하거나 출판물 등의 수단을 사용하여 부인하거나 축소하는 행위를 처벌하는 프랑스 규정이나, 이에 대한 헌법재판소 결정을 통하여 우리나라에서 5·18민주화운동에 관한 역사적 사실을 부인하는 행위를 처벌하는 입법에 시사점을 제시하였다.

주식워런트증권(Equity Linked Warrant) 거래의 몇 가지 쟁점- 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두51511 판결과 조세정책적 입법론을 중심으로 -김 범 준대법원 재판연구관, 법학박사A Case Study of Equity Linked Warrant Transactions and Tax Policy ImplicationsBeom-June, KimResearch Judge of Supreme Court of Korea, Ph.D.외국증권업자 국내지점은 법무부 유권해석 때문에 ELW를 직접 발행할 수 없었으므로, OTC 옵션 거래를 활용하여 ELW 시장에 참여하였다. 과세관청은 ELW 발행 시점과 만기 시점이 다른 사업연도에 귀속된 경우를 대상으로 외국증권업자 국내지점의 ELW 매도손실을 손금불산입하는 내용으로 법인세 부과처분을 하였다. 과세관청의 첫 번째 처분사유는 ELW 매도손실이 OTC 옵션 거래에 의하여 실현되지 않았다는 점이다. 그러나 이러한 과세관청 주장은 권리확정주의 및 법인세법 규정에 반한다. 두 번째 처분사유는 실질과세원칙을 적용하여 외국증권업자 국내지점이 직접 ELW를 발행한 것처럼 거래를 재구성할 경우 ELW 매도손실이 부인된다는 점이다. 그러나 외국증권업자 국내지점이 선택한 거래 구조에는 사업 목적과 이에 대응하는 위험 부담이 존재할 뿐 아니라, 세법 혜택의 부당한 향유와 조세회피목적을 인정하기 어려우므로, 실질과세원칙을 적용할 수 없다. 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두51511 판결은 두 가지 처분사유를 배척하면서 법인세 부과처분을 위법하다고 판단하였다는 점에서 타당하다. 한편 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두51511 판결에서 문제된 법인세 부과처분은 금융상품에 대하여 시가평가 및 평가손익을 부인하는 법인세법 규정에서 비롯되었다. 그런데 객관적인 시가가 있는 금융상품에 대해서는 세법 목적으로도 시가평가 및 평가손익을 허용하는 것이 타당하며, 실제로 미국 등 다른 나라의 세법은 이를 허용하고 있다. 앞으로 조세정책적 관점에서 구체적인 개정 방안을 논의하여야 한다.

ILO 기본협약 비준과 노동법의 개정 박 수 근한양대학교 법학전문대학원 교수올해는 국제노동기구(이하, ILO)의 창립 100주년이다. 제1차 세계대전은 인류역사에서 가장 비극적이고 많은 인명 피해(약 1,000만 명 사망, 2,000만 명 부상)를 기록하며 1918년 끝났고, 그 후 체결된 베르사유 조약은 국제기구로 국제연맹과 ILO를 탄생시킨다. 특히, ILO는 노동조건을 개선하여 사회정의를 확립하고 나아가 세계평화에 공헌하기 위하여 설립되었고, 이로 인해서 서구 국가들은 노동조건을 개선하고 근로자의 단결권을 적극적으로 인정하는 계기가 되었다. ILO는 네 가지 분야의 8개 협약을 기본협약(fundamental conventions)으로 분류하고 있다. 우리나라는 결사의 자유와 관련한 기본협약 제87호(전체 ILO 회원국 178개국 중 155개국 비준) 및 제98호(165개국 비준), 강제노동금지와 관련한 기본협약 제29호(178개국 비준) 및 제105호(175개국 비준)는 지금까지 비준하지 못하고 있다. 참고로 OECD 36개국 중 결사의 자유 관련 2개 협약을 모두 비준하지 않은 국가는 미국과 우리나라뿐이라고 한다. 전문가들에 따라 조금씩 다르지만, 우리나라가 ILO 기본협약을 비준해야 할 필요성은 다음과 같다. 첫째, ILO 기본협약의 비준은 모든 시민의 기본적 인권의 보장이고 사회정의 실현의 기초이므로, 이에 부합하도록 관련 노동관계법을 개정해야 한다. 둘째, 우리나라는 1991년 ILO에 가입했고 96년부터 이사국 지위를 유지하고 있음에도 4개 기본협약을 비준하지 않아 ILO 뿐만 아니라 유럽연합 등 국제사회로부터 비판을 받고 있다. 셋째, 우리나라의 경제규모와 대외무역의 관점이다. 우리나라 수출은 세계 6위(2017년 기준)에 이르며, 수출입을 통한 무역을 경제성장의 동력으로 하여 발전하여 왔다. ILO 기본협약은 우리나라가 체결한 15개의 자유무역협정(FTA) 중 7개 FTA에서 노동기준으로 설정되어 있다고 한다. 특히, 한-EU FTA(2011년 7월 발효)에서 이를 명시하고 있으며, 유럽연합(EU)은 계속 우리나라를 지목하고 있는데, 2019년 5월 말 유럽의회선거가 끝나면 우리나라에 대한 패널소집 절차가 진행될 것이라고 예상된다. 한·EU FTA 위반시에 경제적 제재는 단정하기 어려우나, 대외무역이 중요한 우리나라가 노동후진국이라는 평가를 벗어날 수는 없다. 전문가, 노동계와 시민사회단체들이 ILO 기본협약 비준을 계속 주장하여 왔고, 문재인 정부는 근로자의 노동기본권 확대를 국정과제로 제시하고 그 중심에는 ILO 기본협약의 비준이 있다. ILO 기본협약을 포함한 국제법규의 가치와 이를 실현하는 국내법의 상황에 관해서는 입장이 다를 수 있으나, 이를 비준하지 않고 있는 것은 우리나라의 국제적 위상에는 어울리지 않는다.경제사회노동위원회(경사노위)는 노동계와 경영계가 입장을 달리하는 노동정책에 대해 사회적 대화를 통해 제도·관행의 개선방안을 마련하려고 한다. 경사노위는 2018년 7월 노동법전문가, 노동계와 경영계 그리고 고용노동부로 구성된 노사관계제도·관행개선위원회(위원회)를 발족하여, ILO 기본협약의 비준을 위한 노동관계법의 개정과 국제노동기준에 어긋나는 노동관행을 개선하려고 활동하였다. 이를 위해서는 단결권을 저해하는 관련 법률을 개정해야 하는데, 대표적인 것은, 특수형태고용종사자와 비정규직의 노동기본권 보장, 해고자의 조합원 자격과 노조설립신고제도, 공무원노조와 교원노조에 가입대상의 기준 등이 있다. 경영계는 협약비준과 노동관계법의 개정에 대해 소극적이면서도 노동현장에서 국제노동기준에 배치되는 사업장 점거파업 등 노동관행도 함께 개선되어야 한다고 주장한다. 위원회는 노사 대표에게 수차례 권고와 조정을 하였으나, 합의는 실패하고 입법에 필요한 공익위원안을 만들어 국회에 넘겼다. ILO 기본협약 비준을 위한 노동관계법의 개정에는 법적 정당성과 현실적인 문제가 복합적으로 작용한다. 우선, 공무원노조와 교원노조는 국민들에 대한 이해와 설명이 충분하지 않으면 여론이 불리하게 작용할 수 있다. 또한, 점거파업 등에 관한 잘못된 관행을 국제적 기준에 맞게 개선해야 한다는 경영계의 주장이 이해되지만, 노동계가 이에 반대한다. 그래서 정부도 협약비준과 노동관계법의 개정을 적극적으로 추진하지 못하고 국회에서 논의를 기대하고 있다. 2019년 5월을 기준으로 여야가 대치하고 있어, 국회에서 ILO 기본협약을 비준하기 위한 노동관계법의 개정이 언제 성사될지 예상하기 어렵다. 이번에 협약비준과 관련 법률이 개정되지 않으면, 경제적으로 선진국에 진입한 우리나라의 이미지에는 부정적으로 작용할 수 있다.

과세처분 개념에 대한 비판적 고찰김 철 우변호사A Critical Analysis on the Concept of Taxation DispositionChul-Woo, Kimlawyer본 논문은 조세소송에서 과세처분의 개념과 성질에 대한 비판적 분석을 담고 있다. 공법학에서 조세부과는 과거 경찰국가에서 국왕의 재정하명의 형태로 보던 전통에 따라 전형적인 권력관계의 속성을 내포하고 있는 것으로 인식되어 왔다. 그 결과 학설과 판례는 과세관청이 법률에서 규정하고 있는 조세채무를 구체화(특정)하기 위하여 내린 확정결정이나 경정결정을 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 공권력 행사인 행정처분으로 이해하였다. 하지만 이러한 결정들은 그 자체로 국민의 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않을 뿐 아니라 행정행위의 속성인 불가변력이 인정되지 않는다는 점에서 강학상 행정행위의 개념과 조화되기 어렵다. 그럼에도 오늘날 학설과 판례는 조세채무의 확정을 위해 과세관청이 내린 결정들을 ‘과세처분’이라는 개념으로 묶어 항고소송을 제기하도록 조세소송의 구조를 설계하고 있다. 이로 인해 오늘날 조세소송과 관련하여 소송의 대상이 되는 과세처분의 특정과 소송유형의 선택, 법원의 심판범위와 판결의 효력에 이르기까지 매우 다양하고 복잡한 이론이 전개되고 있다. 가령 단일한 과세단위 내에서 세액의 확정은 다양한 경로를 통해 이루어지는데, 이때 조세채무의 확정과 변경(수정) 단계에서 이루어진 결정들 상호간의 관계정립(흡수설 이론과 불가쟁력 등)과 소송대상 및 유형의 선택에 대한 문제, 조세소송의 심판범위와 판결 확정 후 탈루소득에 대한 재처분의 문제, 과·오납금에 대한 환급단계에서 과세처분의 공정력과의 관계에 따라 발생하는 재판관할과 소송유형 선택의 문제 등이 대표적이다. 뿐만 아니라 조세소송에 있어 항고소송 중심주의에도 불구하고 정작 세액확정절차에서는 독일과 달리 원칙적으로 신고납세주의를 따르고 있어 확정된 세액을 다투기 위해서는 경정청구제도를 활용하여 거부처분 취소소송이라는 우회적인 방식을 취하는 것 역시 매우 부자연스럽고, 분쟁의 일회적 해결에 걸림돌이 되고 있다. 이처럼 조세소송과 관련하여 다분히 기교적이고 복잡한 이론적 난관에 봉착하게 되는 근본적인 원인은 바로 기존의 ‘과세처분’이라고 하는 개념과 이를 기초로 한 항고소송(취소소송)의 틀이 조세소송의 본질과 괴리되기 때문이다. 조세소송의 기능은 납세자가 세법에 따라 부담하는 조세채무의 존부와 범위를 확인하여 객관적으로 정당한 세액을 확정하는 것이다. 따라서 이에 대한 다툼은 공법상 법률관계의 획정에 관한 문제이므로 조세채무의 확정(및 수정) 단계에서 이루어지는 과세관청의 결정은 행정처분이 아닌 관념의 통지로 이해하고, 이에 대한 불복절차는 공법상 법률관계에 관한 당사자소송으로 해결하는 것이 보다 합리적이다.

무력분쟁과 폭력 사태로 인한​실향민에 대한 난민법제의 보호이 인 수법무법인(유) 광장 변호사, 서울대학교 일반대학원 행정법 박사과정Refugee Law Regime’s Protection for Displaced Persons in Situations of Armed Conflict and ViolenceIn-Soo, LeeLawyer예멘 내전을 피해 2018년 제주도로 입국한 예멘인의 사례가 보여주듯, 무력분쟁과 폭력 사태(이하 ‘무력분쟁 사태’)는 실향민을 발생시키는 주된 원인이다. 그러나 무력분쟁 사태로 인한 실향민이 항상 ｢1951년 난민의 지위에 관한 협약｣과 우리나라 난민법에 의거한 난민으로 인정받는 것은 아니다. 현행 난민법제에서 난민으로 인정받기 위해서는 ① 열거된 박해사유(인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분, 정치적 의견) 중 어느 하나에 해당할 것, ② 박해를 받을 우려에 대한 충분한 이유가 있는 공포가 있을 것, ③ 국적국 밖에 있을 것, ④ 국적국의 보호를 받을 수 없거나 또는 그러한 공포로 인하여 그 국적국의 보호를 받는 것을 원하지 아니할 것의 요건을 충족하여야 한다. 무력분쟁 사태는 국제인도법의 규율영역이라거나 무력분쟁 사태 중 발생한 민간인 피해는 부수적 결과에 불과하므로 난민지위를 충족시킬 수 없다는 관점은 무력분쟁 사태로 인한 실향민의 난민인정을 더욱 어렵게 한다. 그러나 ｢1951년 난민의 지위에 관한 협약｣과 난민법이 무력분쟁 사태를 난민인정 사유로부터 배제하고 있는 것은 아니므로 무력분쟁 사태의 특수성을 고려한 난민인정심사가 이루어질 필요가 있다. 나아가 ｢1951년 난민의 지위에 관한 협약｣을 보충하는 지역적 협정인 ｢아프리카 난민문제의 특정 양상을 규율하는 아프리카 통일기구 협약｣과 ｢난민에 대한 카르타헤나 선언｣은 무력분쟁 사태를 난민인정의 독립적 요건으로 규정하고 있다. 한편 인도주의적 관점에서 보호필요성이 인정되는 경우 난민에 해당하지 않더라도 보충적 보호라는 형식으로 일시적 체류자격이 부여되기도 한다. 다만 현행 난민법제는 무력분쟁 사태로 말미암은 실향민 대량 발생상황을 충분히 반영하고 있지 못하며 지역적 협정의 적용에는 장소적 제약이 있다. 또한 보충적 보호는 임시적 해결책에 불과하고 국제적으로 인정된 국경을 넘지 아니한 국내실향민에 대한 보호체계가 결여되어 있으므로 향후 난민법제의 개선과 발전이 요구된다.