판례를 중심으로 한 유류분 실무 조 성 필 서울동부지방법원 부장판사 ○ 이글은 유류분반환청구 사건의 실무처리에 도움을 주고자 작성된 글입니다. 따라서 이글은 판례를 중심으로 작성되었고, 판례가 없는 경우에는 다수설 위주로 소개하면서 필요한 경우 필자의 사견을 밝혔습니다.

군 의문사 사건에서 국가의 구상권에 대한 감면 사유 김 제 완고려대학교 법학전문대학원 교수 군 의문사 사건에 관하여, 군의문사진상규명위원회의 활동에 의하여 진상이 밝혀지면, 피해자 유족이 국가에 대하여 배상을 청구하게 된다. 이 과정에서 국가는 소멸시효의 항변을 제기하는데, 이 항변이 신의칙에 따라 배척되는 경우가 있다. 그 결과 국가가 유족에게 배상을 하게 되면, 국가는 가해자와 은폐자 등에 대하여 구상권을 행사하게 되는데, 이에 대하여 가해자와 은폐자 등도 신의칙을 주장하면서 구상권의 배척을 구하기도 한다. 대상판결들은 이에 대하여 가해자와 은폐자 등의 신의칙 항변을 받아들인 사례이다. 즉, 대상판결은 원칙적으로 구상권을 배척하되, 은폐 등에 적극 가담하였는지 등 은폐당시 가해자와 은폐자 등의 행위 정황을 예외적인 구상권 인정사유로 보았다. 필자는 이와 같은 사안에서 신의칙이 적용될 여지가 있음을 부정하지는 있지만, 신의칙 적용의 기준에 관하여 대상판결의 논지를 비판한다. 즉, 원칙적으로 구상권을 인정하되, 진상규명 시 적극 협력하였는지 등 진상규명 당시의 행위 정황을 예외적인 구상권 감면사유로 고려하는 것이 바람직하다는 취지로, 대상판결을 비판적으로 평석하고 있다. 그 주요 이유로는, 국가배상법상의 구상권 제한의 법리, 소멸시효에서 신의칙에 관한 영미법상의 법리로서 기망적 은폐의 법리, 과거사 관련 법제에 있어서 정책적 고려사항 등을 제시하고 있다.

대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임 - 한국과 일본의 판례를 중심으로 -이 충 상서울법원 조정센터 상임조정위원, 인하대학교 법학전문대학원 겸임교수, 민법 석사 대리권남용·무권대리로 인한 사용자책임의 요건 중 ‘사무집행에 관하여’의 범위에 대하여 판례·통설이 외형이론을 취하여 이를 넓게 보고 있으므로 사용자책임의 성부에 있어서 피용자의 행위가 대리권남용이나 무권대리인 것(사무집행행위가 아니라는 것)에 대한 피해자의 악의 또는 중과실 여부가 제일 중요하다.한국과 일본의 판례를 종합하면, 한국의 판례가 1990년대 이후로 종전보다는 사용자책임에서의 피해자의 중과실을 더 인정하는 편이기는 하지만, 일본의 판례에 비하면 아직도 피해자의 중과실의 인정에 소극적이고 과실상계를 적게 하는 경향이 있다.이제 만성적인 대출수요의 초과도 없고 금융실명제도 정착되어 가기 때문에 비정상적인 금융거래행위임을 이유로 피해자의 중과실을 인정하기가 어렵지 않게 되었다. 그러므로 과욕을 부려 비정상적인 거래행위를 한 투자자의 중과실의 인정에 법원이 앞으로 보다 적극적으로 되고 과실상계의 비율을 확대할 필요가 있다.그리고 중과실은 ‘거의 고의에 가까운 것’이라는 대법원의 판시 때문에 중과실은 인정되기 아주 어려운 것이라는 오해가 법률가 사이에 생기지 않기를 바라고, 앞으로는 근본적으로 그런 판시가 나오지 않기를 바란다.

공인의 공적 영역과 관련된 사실적시 명예훼손죄에 대한 비판적 검토 박 정 난수원지검 성남지청 검사 사람의 명예는 인간의 존엄성에 기초한 것으로 사회적 존재인 사람이 인간답고 행복하게 살아가기 위해서 보호되어야 하는 중요한 법익이다. 한편 국민이 국가의 주인인 민주주의 사회에서 공적인 영역에 대하여 목소리를 낼 수 있는 자유 즉 표현의 자유 및 알 권리 또한 국가의 존립과 관련된 매우 중차대한 법익이다. 공인이 수행하는 업무와 관련하여 완전히 허무맹랑한 허위사실이 아닌 의혹을 제기한다거나 진실한 사실을 알리는 것은 행위반가치 및 결과반가치가 인정되지 않는다. 공적인 인물의 업무 수행 등 공적 영역과 관련되어 객관적인 사실을 사회에 알리고 건설적인 토론과 비판을 촉구하는 것은 국민의 당연한 권리이자 의무이다. 공인으로서의 지위에 올랐거나 공적인 논쟁을 자발적으로 불러일으킨 사람은 자신의 행동에 책임을 지고 부수적으로 수반되는 명예훼손 결과에 대하여는 감수하는 것이 마땅하다.또한, 형법상 범죄로 규율함으로써 보호하려는 법익과 이로써 제한되는 법익이 충돌하는 경우 헌법의 비례의 원칙에 반하지 않아야 하는데 허위의 평가와 관련된 명예권보다 공적 영역에 대한 진실의 표현이 더 중요한 가치이므로 명예훼손죄로 처벌하는 것은 위헌적이다. 따라서 공인의 공적 영역과 관련된 사실을 적시하여 명예훼손 여부가 문제되는 행위에 대하여는 비범죄화하는 것을 형법에 명확히 규정하는 방향으로 입법화할 필요가 있다. 다른 나라의 경우를 보더라도 미국은 판례의 공인이론을 통하여, 일본 및 독일은 공인에 대한 명예훼손죄의 경우 불처벌의 특례를 별도로 규정하는 방법을 통하여 공적 영역에 대한 국민의 알 권리 및 표현의 자유를 넓게 보호하고 있다.다만 공인의 범주를 어떻게 설정한 것인지가 문제 되는데, 공인의 공적 영역에 대한 진실한 사실을 표명하는 법익의 우월성을 인정하는 근거를 고려할 때 공인은 국민들의 정치적 의사형성 및 표현과 관련된 사람이어야 하고, 그것은 그 지위 및 업무에 따라 판단해야 하고 예외적으로 본인이 스스로 공적논쟁에 나섬으로써 국민들의 정치적 의사형성에 영향력을 미치는 경우 공인으로 간주해야 할 것이다.

토지임대차 종료 시 건물매수청구권행사와 토지인도청구 김 선 혜변호사, 전 연세대학교 법학전문대학원 교수 민법 제643조는 건물 등의 소유를 목적으로 한 토지 임대차 기간이 만료된 경우에 건물 등이 현존하는 경우 토지임차인은 토지임대인에 대하여 임대차계약의 갱신을 청구하고 토지임대인이 계약의 갱신을 거절하는 때에는 토지임차인은 지상 건물 등의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 토지임차인의 건물 등 매수 청구권 행사에 의하여 임대인과 임차인 사이에 건물에 대한 매매가 성립되고, 임대인은 매수를 거절할 수 없다. 대법원판례에 따르면 임대차기간 만료 후 토지임대인이 임차인에 대하여 지상건물의 철거와 건물부지 인도를 재판상 청구한 경우에 임차인이 매수청구권을 행사하면 임대인의 청구를 기각하여야 하며 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없고 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지 석명하여야 한다. 임대인이 건물철거와 부지인도를 재판상 청구하였는데 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우에 임대인이 청구를 변경하여 건물대금지급과 상환으로 건물명도 및 건물소유권이전등기를 구하는 외에 대지인도도 청구하는 경우 법원은 이를 모두 인용할 것인가?그에 대하여 직접 언급한 대법원판결은 발견되지 않고 대법원판례가 건물철거청구뿐 아니라 토지인도청구도 기각하여야 하는 이유에 대하여 언명하고 있지 않기 때문에 현재로서는 위 질문에 대한 대법원의 입장이 어떤 것이라고는 확실히 말할 수 없다.하급심판결들에서는 ①토지전체의 인도를 명하는 판결들과 ②토지 중 매수대상건물의 건물의 소유에 필요한 대지부분의 인도청구는 기각하고 나머지 대지부분의 인도청구는 인용한 판결이 있다.필자의 견해는 건물인도, 건물소유권이전등기, 토지인도청구를 모두 인용하여야 하고 이 세 가지 청구 모두의 이행과 건물매매대금과 토지임대차보증금 전체의 지급은 동시이행관계에 있다고 보아야 한다는 것이다.변호사모의시험에 이에 대한 문제가 출제되고 있으나 변호사시험의 출제에 있어서 이러한 문제점이 충분히 고려되어야 한다고 생각한다.

로스쿨 시대의 변호사 직역갈등과 향후 과제 김 용 섭편집위원, 전북대 법학전문대학원 교수, 변호사제19대 대통령선거가 치러지고 정부교체가 이루어졌다. 이로 인해 로스쿨 시스템의 도입과 밀접한 관련이 있는 참여정부의 정신을 계승하고 있는 문재인 정부가 출범하여 사회개혁의 시동을 걸고 있다. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률이 참여정부 시절인 2007. 7. 5. 국회 본회의를 통과하여 금년으로 10년을 맞이하게 된다.‘10년이면 강산이 변한다’는 말이 있듯이 법조시장에 새롭게 진출한 신규 변호사의 수는 급증하였다. 2012년 로스쿨 1기부터 2017년 로스쿨 6기까지 변호사시험에 합격한 인원이 9,285명에 달하는 등 로스쿨 출신 변호사는 우리사회의 새로운 태풍의 눈으로 자리 잡게 되었다. 로스쿨 출신 변호사가 배출되면서 종전에 상상할 수 없는 다양한 분야의 직역으로의 진출은 법치사회에 있어 새로운 활력이 되는 긍정적 측면이 있는 반면, 로스쿨 입학에 있어 법학의 지식을 측정할 수 없도록 하여 속성재배와 같은 설익은 법률가가 양산될 토양을 제공하는 등 로스쿨 제도 본래의 취지에 맞게 소기의 성과를 달성하고 있는지와 같은 의구심이 드는 부정적 측면도 있어 로스쿨 시스템은 양날의 검(劍)으로 작용하고 있다.그동안 로스쿨 시스템을 운영하는 과정에서 적지 않은 문제점이 노정된 바 있다. 변호사시험 성적공개 등 일부 제도개선이 있었으나, 10년이 경과하는 동안 한번도 국가적 차원에서 로스쿨 시스템과 운영 전반에 관한 종합적인 검토가 이루어진 바 없다. 더구나 특별한 사정이 없는 한 사법시험이 금년으로 종언(終焉)을 고하는 것이 현실화된 마당에 로스쿨에 의한 일원적 법조양성시스템은 문제점이 없는 것인지, 로스쿨 제도의 근본적인 보완대책을 새롭게 모색할 단계라고 할 것이다. 로스쿨이 일명 ‘돈스쿨’이라는 일각의 오명을 벗고, 낮은 자세로 사회 각층의 다양한 직역에서 저렴한 비용으로 법률서비스를 제공하는 점에서 종래 사법연수원을 통한 엘리트 법조인 양성을 지향하는 이원적 법조양성시스템에 비해 장점도 많이 있다. 그러나, 로스쿨에 의한 일원적 법조양성 시스템에서 법률시장 개방 등에 적절히 대처하고 국제경쟁력을 갖춘 양질의 우수한 법률가를 제대로 배출하고 있는지를 점검하여야 할 단계라고 할 것이다. 그리하여 문재인 정부는 결자해지(結者解之)의 정신으로 로스쿨의 제도운영의 성과를 점검하고 당초 설립취지대로 법조인양성이 이루어지고 있는지를 평가하여 법조양성의 제도개혁을 마무리하여야 한다. 변호사가 전통적인 송무중심에서 벗어나 다양한 분야를 개척하는 과정에서 비롯되는 직역갈등이 없지 않다. 로스쿨 시대를 맞이하여 변호사의 직역갈등은 2가지 차원에서 전개되고 있다. 하나는 변호사의 직역확대이고 다른 하나는 변호사의 직역에 대한 침범이 바로 그것이다. 첫째로, 공세적 관점에서 변호사의 직역확대의 문제는 다각적으로 논의되어 왔다. 변호사는 전 영역에 걸쳐 법률사무를 담당하기 때문에 완전한 법률가(Volljurist)이다. 전통적인 변호사의 직무로 파악되고 있던 분야인 세무사, 공인중개사 등 유사 법률직에 변호사의 진입을 봉쇄하는 경우가 이에 해당한다. 전통적 변호사직역분야에 대하여 유사 직역에서 자신의 직역을 보호하기 위하여 세무사법이나 공인중개사법 등 해당 법률을 개정하여 빗장걸기로 나오고 있다. 변호사를 특채 또는 공채의 방식으로 중앙행정부처와 지방자치단체 등 공적부문에서 채용하는 문제는 직역갈등에 해당하지 않는다. 그러나 법무담당관제도의 도입 등 법치국가의 실현을 위해 행정부처에 변호사자격자의 채용을 의무화하거나 소송수행자를 지정함에 있어서 변호사 자격자에 한하도록 의무화 하는 부분은 행정부처의 직역이기주의로 인하여 제도화가 이루어지지 못하고 있다. 둘째로, 수비적 관점에서 변호사의 전형적인 활동인 송무영역에 있어 유사 자격자의 행정심판 대리권 또는 소송대리권의 허용주장은 변호사의 직역에 대한 침범을 의미한다. 전통적인 변호사의 송무영역에 대한 인접 유사전문직의 잠식이 바로 그것이다. 지난해 행정자치부가 행정사에게 행정심판대리권을 부여하는 것을 내용으로 하는 행정사법 일부개정안을 입법예고하여 직역갈등이 초래되었으나, 변호사단체의 반발로 부결된 바 있다. 또한 변리사는 특허침해소송에 있어 공동대리권의 허용을, 법무사는 소액민사소송에서의 대리권의 허용을, 공인노무사는 노동분야 행정소송대리권의 허용을, 세무사는 조세소송에 있어서의 대리권의 허용을 각각 주장하면서 입법화 시도를 하고 있다. 로스쿨 시대에 있어 변호사의 범용적 송무역량에 한계가 노출되자, 다른 유사 직역의 각개전투식의 변호사 직역침범이 전방위적으로 이루어지고 있다.이러한 변호사의 직역갈등의 문제는 고스란히 로스쿨의 성공 여부와도 직결된다. 로스쿨은 변호사의 배출기관이므로 변호사의 직역이 침범당하거나 새로운 직역을 확대하지 않으면 로스쿨의 위기가 초래될 수 있기 때문이다. 로스쿨 교육의 질적 수준을 제고하기 위해 실무교육을 내실화하는 등 변호사의 역량을 높이고 전문성을 강화하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 그 이유는 만약에 로스쿨에서 변호사의 역량을 강화하는 노력을 기울이지 않고 손쉽게 법조인이 되는 길을 택하게 되는 순간 인접 유사 직역으로부터 변호사직역에 대한 도전은 계속될 수 있기 때문이다.당초 로스쿨 시스템을 도입하기에 앞서 다른 유사직역의 자격자의 배출에 대하여 충분한 논의를 한 후에 이러한 분야의 통폐합을 염두에 두고 로스쿨 제도를 설계하였어야 했는데, 당초 그러한 점을 고려하지 않고 성급하게 다른 유사자격을 존치한 채 로스쿨 제도를 설계한 문제점이 없지 않다. 이로 인해 로스쿨출신 변호사의 유사직역으로의 확장은 봉쇄되고 있는 반면에 다른 직역에 의한 전통적인 변호사 직역에 대한 침범시도는 가속화 되고 있다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 로스쿨 시대의 변호사 직역갈등과 관련하여 그 해법모색을 위한 향후과제에 대하여 검토해 보기로 한다. 첫째로, 로스쿨 시스템을 전반적으로 재정비하는 등 양질의 법률전문가를 양성하기 위한 경쟁력 있는 법조양성시스템으로 기능하도록 하여야 한다. 로스쿨시대에도 그와 같은 완전한 법률가상을 구현하려면 로스쿨 교육이 강화되어야 한다. 로스쿨에서 송무중심의 교육을 넘어서서 재판외 분쟁해결 수단(ADR)의 원형인 조정에 관한 교육을 강화하고, 협상과 소통능력을 배양하여 경쟁력이 있는 변호사를 양성할 필요가 있다. 둘째로, 선진국과 마찬가지로 전문변호사제도를 도입하여야 한다. 로스쿨에 의한 법률가의 대량배출시대에 있어 법률소비자의 관점에서 경쟁시스템은 바람직한 측면이 있다. 전문화시대에 변호사의 소송대리를 선진화하기 위해서는 전문변호사 제도를 정착시키는 것이 급선무이다. 대한변호사협회에서 2010년부터 본격적으로 변호사 전문분야 등록제도를 시행하고 있다. 그 운영과정의 문제점을 보완하고 이를 발전시켜 미국, 캐나다, 영국, 독일 등에서 시행하고 있는 전문변호사 제도를 도입하여야 한다. 변호사의 급증에 따라 법률수요자인 국민의 기대가 높아지고 있으므로 변호사의 전문화의 길은 불가피하다. 로스쿨 교육에 있어 특성화 내지 전문화 프로그램도 결국은 법률가의 대량배출에 따른 차별적이며 전문적인 법률서비스의 제공에 대한 국민적 기대에 부응하는 것이기 때문이다.셋째로, 변호사와 유사 자격사 간의 동업제도(MDP)를 통한 종합적 법률서비스를 제공할 필요가 있다. 변호사법 제34조에서 전문자격사 동업제도를 금지하고 있으나, 대형로펌의 경우에는 변호사만이 아니라 변리사, 세무사 등 다양한 유사 자격사와의 협력하에 전문적인 법률서비스를 종합적으로 제공하고 있다. 이는 사실상 MDP (de facto MDP)라고 할 것이다. 앞으로 변호사와 유사자격자 간의 동업은 사실상 MDP의 양성화 내지 제도화에 무게를 두기보다는 중소형 로펌에 있어서 포괄적 서비스를 제공하는 등 개인법률사무소와 중소형 로펌의 경쟁력 확보와 법률서비스의 질 개선의 기회로 활용할 필요가 있다. 만약에 변호사와 유사자격자와의 동업을 허용하게 된다면, 특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 허용하지 않더라도 변호사와 변리사의 역할 분담을 통하여 소송대리 전문화의 요청에 부응할 수 있다. 변호사와 유사 자격사간의 동업(MDP)은 또한 분리된 지식이 아닌 포괄적이며 일괄적인 종합적인 법률서비스의 제공이 가능하게 되고, 복잡한 법률문제에 대하여 전문자격자가 함께 참여하여 단번에(aus einer Hand) 종합적이며 양질의 법률서비스를 제공하는 장점이 있다. 끝으로, 이상에서 살펴본 바와 같은 변호사의 직역갈등은 변호사 자격에 대한 규제완화와 경쟁력 강화 및 국민의 사법서비스의 개선과 맞닿아 있는 문제이다. 따라서 변호사와 유사 자격자와의 직역갈등의 문제도 이전투구(泥田鬪狗)의 밥그릇 싸움이 아니라 국민에게 양질의 법률서비스를 제공하는 차원에서 상호 역할분담과 상생관계(Win-Win) 속에서 합리적 해법을 찾게 되기를 기대한다.

상속재산분할심판 실무 핸드북조 성 필 서울동부지방법원 부장판사▣ 들어가면서 ○ 이글은 상속재산분할심판 사건의 실무처리에 도움을 주고자 작성된 글로써 판례 및 확립된 실무가 있는 경우에는 그에 따르고, 확립된 실무가 없거나 필자가 실무에서의 처리에 다른 의견이 있는 경우에는 그에 대한 사견을 밝혔습니다.

북한 장애인법제 분석 및 평가와 향후 과제- 북한의 장애인권리협약 비준을 계기로 - 이 규 창통일연구원 통일정책연구실장, 법학박사 이 글은 북한의 장애인권리협약 비준(2016. 11. 23)을 계기로 북한 장애인법제를 분석.평가하고 이를 토대로 북한 장애인의 인권 개선을 위한 과제를 살펴보고 있다. 제2장에서는 개정 전후의 북한 장애자보호법의 변화된 내용을 분석하였다. 2003년 6월 18일 제정된 북한 장애자보호법은 2013년 11월 21일 개정되었는데 전체적으로 북한 장애인의 인권 및 생활환경을 개선하는 방향으로 개정이 이루어졌다. 제3장에서는 북한이 유엔 장애인권리협약 당사국으로서 동 협약을 이행하여야 할 국제법상의 의무가 있다는 점에서 현행 북한 장애자보호법의 유엔 장애인권리협약 합치성 여부를 분석하였다. 북한 장애자보호법은 크게 두 가지 측면에서 유엔 장애인권리협약에 부합하지 않는다. 첫째, 유엔 장애인권리협약의 규정이 북한 장애자보호법에 반영되어 있기는 하지만 미흡한 것으로 평가되는 규정들이 존재한다. 장애인의 범주, 장애인 전담부서, 차별금지, 접근성 및 사회참여에서 그러한 모습들이 나타나고 있다. 둘째, 유엔 장애인권리협약의 규정이 북한 장애자보호법에 아예 반영되어 있지 않은 조문이 다수 존재하고 있다. 북한 장애자보호법은 유엔 장애인권리협약이 규정하고 있는 사회권 관련 규정들은 대부분 반영하고 있다. 반면 자유권 관련 규정들은 전혀 반영하지 않고 있다. 이는 체제유지 차원에서 자유권에 부정적인 북한의 태도 때문인 것으로 판단된다. 유엔 장애인권리협약에서 규정하고 있는 생명권 및 가족권, 여성장애인 및 장애아동에 상응하는 명시적인 규정들도 북한 장애자보호법에는 존재하지 않는다. 제4장에서는 북한 장애인들의 인권 개선을 위한 향후 과제를 법정책적인 관점에서 제시하였다. 북한 장애인들의 인권이 개선되기 위해서는 북한이 유엔 장애인권리협약 당사국으로서 동 협약에 합치하도록 장애인법제를 정비하여야 하고, 지속적으로 제기되고 있는 장애인 인권 실태가 개선되어야 한다. 남북관계 차원에서는 국제사회의 대북제재와 책임(accountability) 규명 국면 속에서도 중장기적 관점에서 북한 장애인들에 대한 인도적 지원을 위한 남북인권대화를 추진하여야 한다. 또한 우리 내부적으로는 인도적 지원 대상에 장애인이 명시되도록 관련 법령을 정비할 필요가 있다.

민법상 위약벌 제도의 운용방안 김 동 훈국민대학교 법과대학 교수근래 들어 대법원에서 위약벌의 법리를 정면에서 다루는 다수의 판결이 연이어 선고되었다. 일련의 판결들을 통해서 대법원은 종래의 판결에서 볼 수 없었던 위약벌에 대한 새로운 시각을 설파하고 있다. 판례의 위약벌에 대한 새로운 이론적 접근은 오히려 민법상 위약벌 제도의 근본적 모순을 더 확실히 드러내었다고 보인다.민법학계가 주도적으로 참여하여 오랜 시간 끝에 만들어낸 민법 분야의 재산법 개정안은 본 글의 주제와 관련하여서는 ‘손해배상액의 예정에서 위약금으로’라는 모토로 요약될 수 있다. 달리 말하면 위약금을 개념적으로 양분하는데서 벗어나 이를 통합적으로 관리하여야 한다는 방향을 설정한 것으로 볼 수 있다. 이런 점에서 근래의 위약벌에 관한 대법원판결들은 종래의 양분론을 더욱 심화시킨 것으로 보여진다. 문제는 그러한 접근이 이론적으로나 실제적으로나 납득할 수 없는 혼란을 야기하고 있다는 점이다. 본 글에서는 이러한 점을 판례의 변천사 그리고 최근의 대법원 판결의 분석 등을 통하여 논증하였고 결론적으로 위약금이라는 통합적 개념으로 충분하며 더 이상 사법의 기능적 또 이념적 이질물인 위약벌의 개념을 매개로 삼을 필요가 없다는 데에 이르게 되었다. 이를 대신하여 위약금의 통제의 개별적 판단요소들에 대한 분석이 더 주목되어야 한다는 점을 논증하였다.

도시정비사업조합 해산을 둘러싼 법적 쟁점 성 중 탁경북대 법학전문대학원 부교수, 변호사, 법학박사 주택재개발, 재건축사업 등 도시정비사업은 조합과 시공사, 감리업체 등 여러 협력업체의 참여와 많은 비용이 수반되는 사업으로 각각의 사업단계별로 조합과 조합원은 매우 신중하게 의사 결정을 해야 한다. 특히, 조합설립추진위원회나 정비사업조합이 사업 중간에 해산될 경우 향후 매몰비용 정산업무에 대한 수행 주체가 사라져 그동안 발생한 사업비에 대한 정산책임은 고스란히 조합원들에게 전가될 수밖에 없는 상황이 벌어질 수 있는데 이러한 매몰비용에 대한 책임을 둘러싸고 크고 작은 소송이 벌어지고 있다. 이러한 사회 문제와 갈등을 해결코자 사업 중단에 따른 매몰비용을 조합과 조합원들에게만 맡겨둘 것이 아니라 정부와 지자체가 일부 부담하는 내용의 입법이 진행되고 있으나 중앙정부와 지방정부의 입장 차이가 확연해 법제화되기가 어려운 실정이다. 따라서 사회적 비용 편익을 위해서는 가능한 정비사업이 중간에 중단되지 않고 완료되도록 정부와 지자체가 적극적으로 유도하는 것이 바람직하다. 이를 위해서는 조합에게 큰 부담으로 작용하는 기부채납과 용적률 비율의 완화 등 정책적 조절적 대책이 마련될 필요가 있다. 나아가, 궁극적으로는 조합 추진위와 조합의 해산요건 및 매몰비용 분담에 관해서도 보다 명확하게 법률에 규정할 필요가 있다.

수형자의 서신수수권 제한의 헌법적 문제점과 개선방안 조 성 용단국대학교 법과대학 교수현행 형집행법은 서신의 종류나 수신자가 누구인지 불문하고 모든 서신을 일률적으로 제한의 대상으로 삼고 있어서 수형자의 서신수수권이 필요 이상으로 제한되고 있다. 특히 논란이 되는 영역은 서신의 수신자가 수형자의 배우자 및 친족인 경우와 변호인인 경우 그리고 청원기관인 경우이다. 우선 수형자가 그의 배우자나 친족과 서신을 주고받는 경우에는 자유로운 인격발현권과 표현의 자유 및 혼인과 가족의 보호가 지니는 헌법적 의의에 비추어 형집행법 제43조 제1항 제2호(서신수수 금지사유)에 “수형자의 가족이 아닌 자는 제외하고” 라는 문구를 첨가하는 것이 바람직하다. 또한 형집행법 제43조 제5항 제3호 및 제4호(서신수수 중지사유)를 판단할 때에는 이러한 친족의 특수성을 고려하여 서신수수 중지조치를 가급적 자제하는 것이 헌법의 취지에 부합하는 해석일 것이다. 나아가 수형자가 그의 변호인과 서신을 주고받는 경우에는 변호인의 조력을 받을 권리 및 재판청구권이 지니는 헌법적 의의를 고려하여 서신 검열을 금지하는 규정을 두는 것이 바람직하다. 형집행법에 아직까지 수형자의 접견 및 서신수수와 관련하여 변호인 또는 변호사에 관한 규정이 없다는 점을 감안할 때, 적어도 형의 집행과 관련 있는 사건을 처리하는 변호사를 변호인이라는 개념으로 포섭하여 수형자와 변호인 간의 서신수수에 대해서는 검열을 금지한다는 명문의 규정을 마련할 필요가 있다. 마지막으로 수형자가 청원기관과 서신을 주고받는 경우에도 청원권이 지니는 헌법적 의의를 고려하여 서신 검열을 금지하는 규정을 두는 것이 바람직하다. 다만 현재 청원이 허용되는 법무부 장관이나 국가인권위원회를 제외하고, 구체적으로 어떠한 국가기관이 검열 없이 청원할 수 있는 대상인지에 대해서는 앞으로 입법론적 차원에서 더 많은 논의가 필요할 것이다. 필자의 생각으로는 보편적 인권을 옹호하기 위하여 설립되고 그러한 과제수행을 주된 직무로 하는 공공기관이라면 원칙적으로 검열 없이 청원할 수 있는 대상에 해당된다고 본다. 예컨대 국민권익위원회 및 헌법재판소 등이 여기에 속할 수 있을 것이다.

자금세탁방지의무와 관련된 변호사의 비밀유지의무 윤 배 경법무법인 율현, 변호사본고에서는 최근 가시화되고 있는 비금융업 및 전문직 종사자에 대한 자금세탁방지의무 부과와 관련하여 변호사법 및 변호사윤리장전에 규정된 변호사 비밀유지의무와의 관련성을 검토하였다 보았다. 자금세탁 및 테러조달자금을 억제하려는 전세계적인 노력에 공조하고 국제적 규범에 발 맞추기 위해서 비금융업 및 전문직 종사자인 변호사에게도 자금세탁으로 의심되는 거래 등을 보고하도록 하는 등 법적으로 강제하여야 할 필요성이 있을 수 있다. 그러나, 이는 변호사 제도의 근간과 사법제도의 신뢰성을 담보하는 변호사의 비밀유지의무와 정면으로 배치될 가능성이 크다. 이에 변호사의 비밀유지의무를 유지하면서 문지기(gatekeeper)로서의 변호사가 수행할 수 있는 자금세탁방지의무를 조화할 수 있는 방법이 있는지를 살펴보았다. 우선, ‘특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(특정금융정보법)’이 현행대로 유지될 경우에는 1) 변호사에 대한 자금세탁방지와 관련된 교육을 강화하고 2) 컴플라이언스 프로그램를 제공하며, 3) 변호사비밀유지의무의 해제사유중의 하나인 ‘중대한 공익상 이유가 있는 경우’를 확대 해석하거나, 변호사의 ‘위법행위협조금지’ 등의 내용을 적극적으로 해석할 필요가 있을 것이다. 특정금융정보법이 변호사에게 자금세탁방지를 부과할 경우에는 위헌의 가능성이 있음을 감안하여 1) EU의 자금세탁방지지침의 규정과 같이 변호사의 비닉특권을 보장하되, 2) 특정한 금융거래 등에 한하여 자금세탁방지의무를 부과하는 것이 바람직하다. 3) 이와 함께 그 동안 논의 되어 왔던 변호사- 의뢰인 비닉특권을 법제화 할 필요성이 대두된다.

환자안전법상 환자안전사고의 범위에 관한 고찰백 경 희인하대학교 법학전문대학원 부교수이리나라는 환자의 안전 확보와 의료의 질 향상을 위하여 2015. 1. 28. 환자안전법을 특별법으로 제정하였고, 하위법령의 정비도 완료하여 2016. 7. 29.부터 시행되고 있다. 환자안전법에서 수집하고자 하는 ‘환자안전사고’의 개념과 범주는 환자안전법과 그 시행규칙을 통하여 구체화되어 있다. 그런데 이와 같이 법제화된 환자안전사고의 정의가 추상적이고 불명확하다면, 해석에 의하여 환자안전사고의 범위가 무한히 확장되어 환자안전시스템에서 입법자가 의도치 아니한 불필요한 사고까지 포함될 가능성이 있다. 반대로 법령에서 환자안전사고의 개념이 명확하기는 하지만 범위를 지나치게 제한한다면, 환자의 보호를 위해 수집할 필요성이 있는 사고도 요건에 해당하지 않는다는 이유로 배제될 수 있다.본 연구에서는 환자안전법과 그 시행규칙에서 설정한 ‘환자안전사고’의 개념과 범주가 입법목적을 달성함에 유의미하고 명확한 것인지를 검토하고, 환자안전에 관한 제도가 우리나라보다 먼저 정비되어 실행되고 있는 미국과 일본의 사례를 분석하여 비교해 보고자 한다.환자안전법이 하위 법령을 정비하여 시행되는 것은 법의 목적이 국민의 생명과 신체, 건강권을 보호하기 위한 것에 있다는 점에서 환영할 만한 일이다. 그러나 환자안전사고와 관련하여 환자안전법제가 추구하는 목적과 다른 나라의 선례에 비추어 볼 때, 우리나라 환자안전법의 환자안전사고의 개념과 범주에 대하여는 여전히 불명확한 측면이 존재한다. 그러므로 환자안전사고의 범주에 포섭되어야 하는 영역이 무엇인지에 관하여는 향후 환자안전법령의 개정 시에 재고의 필요가 있다.

채권양도금지특약의 법적 성질과 양도금지채권양도의 사후승낙의 소급효오 수 원변호사(법무법인 무등), 법학박사민법 제449조 제2항은 지명채권의 양도금지특약에 관하여 규정하고 있고, 이러한 양도금지특약에 반하여 채권자가 채권을 양도한 경우에 그 효력이 어떻게 되는지가 문제된다. 이는, 민법 제449조 제2항 단서의 선의의 제3자에 대한 대항여부의 문제에 앞서, 양도금지특약을 어떻게 볼 것인지, 즉 채권의 양도성을 박탈하는 것으로 볼 것인지 채권자가 그 채권을 양도하지 아니할 의무를 부담하는데 그치는 것으로 볼 것인지의 문제이기도 하다. 민법 제449조 제1항이 채권의 양도성을 규정하면서 민법 제449조 제2항 본문이 당사자의 의사표시로써 양도금지특약을 할 수 있도록 하고 있으므로, 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 것이거나 법규정으로 그 양도를 금지하는 것이 아니라면, 채권자와 채무자가 먼저 채권양도금지특약을 한 뒤, 계약내용을 바꾸어 다시 양도할 수 있도록 서로 합의하거나, 채권자가 양도금지특약이 있는 채권을 일단 양도하고 뒤에 채무자가 이를 승낙한 경우에 그 양도는 유효하다고 할 수밖에 없다. 이 가운데 사전승낙의 경우에는 당사자의 청약과 승낙에 의하여 계약을 변경하는 것이므로 그 효력은 그 변경계약에 따를 수밖에 없다. 사후승낙의 경우에는, 양도금지특약의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 채권이 양도되는 시기를 채권양도계약시로 소급하는 것으로 볼 수도 있고 채무자의 승낙이 있을 때로 볼 수도 있다. 이러한 양도시기는, 채권이 중복양도되는 경우에 대항력문제가 있고, 또 이론적으로 양도금지특약이 있는 채권이라도 선의여부에 무관하게 압류·전부명령은 가능하다고 보는 것이 일반적이고 판례 또한 마찬가지이다. 채권자의 채권양도와 채무자의 양도승낙 사이에 채무자의 다른 채권자의 압류나 그에 따른 이부명령(移付命令)이 있는 경우에 양수채권자와 압류채권자의 이해관계가 다르게 된다. 민법 제449조는 양도금지특약 있는 채권의 양도에 관하여 상대무효를 규정하고 있고, 계약당사자는 계약대상, 그 수량 및 가액, 그와 관련된 조건들을 개별적으로 자유롭게 정할 수 있으며, 채권의 양도금지특약도 계약내용의 하나임은 부인할 수 없으며, 채권양도는 채권이 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되는 것이어서 채무자는 그 통지를 받을 때까지 채권자에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항할 수 있으므로(민법 제451조 제2항), 양도금지특약으로써도 양수인에게 대항할 수 있다. 그럼에도 민법 제449조 제2항 단서에서 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없게 한 것은 선의의 취득자, 나아가서는 거래의 안전을 보호하기 위하여 특별히 둔 것이라고 할 수 있다. 또 민법 제449조 제2항 단서는 ‘선의의 제3자’를 규정하고 있고, ‘악의의 제3자’를 규정하고 있지 아니하다.그러므로 채권양도금지특약은 절대효력이 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 채권자의 양도금지채권양도는 뒤에 추인에 의하여 유효하게 될 수 있는 유동적무효행위이고, 채무자가 사후에 채권자의 양도금지채권양도에 대하여 승낙한 경우에 그 법적 성질은 이와 같은 유동적무효행위의 추인이므로 그에 관해서는 민법 제133조의 무권대리행위의 추인에 관한 규정을 유추적용하여야 한다. 양도금지채권양도는 승낙이 있으면 양도 시에 소급하여 효력이 발행하고 다만 이로써 제3자의 권리를 해하지 못하는 것은 민법 제133조 단서의 규정상 당연한 것이다.

2016년도산법 중요 판례김 성 용성균관대 법학전문대학원 교수 이 글에서는 대법원이 2016년에 선고한 판결 또는 고지한 결정 중에서 도산법 분야의 주요한 쟁점을 다룬 것을 소개하고 논의한다. 이 판결 등에서는 재단채권자의 채권자대위권 행사, 실권된 회생채권에 관한 소송의 수계, 회생계획 인가 요건, 회사분할 시 공익채권자를 위한 채권자보호절차 요부, 변제기에 도달한 채무 변제의 면책불허가 사유 해당 여부 등의 쟁점이 다루어졌다.

2016년 경제법 중요 판례최 승 재세종대학교 교수, 대한변협 법제연구원장, 변호사, 법학박사 2016년의 공정거래법 관련 판결을 위시한 경제법 분야에서 여러 의미 있는 판결이 선고되었다. ① 공정거래법 위반행위의 과징금 부과를 위한 관련 매출액의 산정과 관련하여 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결이 의미를 가진다. 과징금의 부당을 다투는 것은 다수의 담합사건에서 형사사건에서의 양형부당과 같이 빈번히 주장되고 있어 이 점에서 이 판결은 의미가 있다. ② 공동행위자의 자진신고에 따른 감면신청 기각을 다투는 소의 이익에 대한 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016두43282 판결도 중요한 판결이라고 본다. 그간 공정거래법 중 절차법에 대한 판결과 연구가 부족하였는데 이런 점에서 의미가 있다. ③ 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서의 경쟁제한성의 판단에 있어 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015두50061판결은 입찰담함은 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다는 점을 감안하여 낙찰가격이 낮아질 가능성이 있다면 그 사실이 바로 경쟁제한성을 인정할 수 있는 기초가 된다고 보았다. ④ 대법원은 2016. 5. 27. 선고 2013두35020판결에서 대규모유통업법이 적용되지 않는 사안에서 공정거래법상 우월한 거래상 지위 남용행위를 적용하여 사안을 해결하였지만 가맹사업법이나 대리점법 등 다수의 거래상 우월한 지위 남용에 대한 개별법이 적용되는 경우라고 하더라도 문제가 되는 행위의 경우 공정거래법과 개별입법이 경합적으로 적용될 수 있다고 본다. ⑤ 대법원은 자진신고가 있었고, 정보교환행위 및 행위의 일치가 있었던 라면 담합 사건(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013두26309판결 등, 소위 ‘라면판결’)에서 공정거래법상 부당한 공동행위의 규율대상이 되는 가격결정 및 유지행위에 대한 의사의 합치에 대해서 정보교환행위는 그 자체가 부당한 공동행위의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 정보교환행위가 있었다고 하더라도 가격결정 및 유지행위에 대한 합의가 있다고 볼 수 없다는 엄격한 증거법 기준을 제시하였다. 이 판결은 많은 논란의 대상이 되었고, 이후 공정거래법에서 가장 많은 문제가 되는 부당한 공동행위의 증명과 관련하여 여러 논점을 여전히 제시하고 있다.

2016년 형사소송법 중요 판례김 인 회인하대학교 법학전문대학원 부교수, 변호사2016년에도 형사소송법 분야의 판례는 계속 발전하고 있다. 재판권을 정리한 결정으로 일반법원과 군사법원의 재판권 관계를 정리한 전원합의체 결정이 있다. 수사과정에서는 긴급체포의 긴급성을 엄격하게 강조하는 판결과 구속영장 발부 시 청문절차를 필요적으로 거칠 것을 요구하는 결정이 있었다. 공판과정에서는 공소제기의 서면주의 원칙의 중요성을 강조한 판결이 있다. 정보저장매체에 저장되는 전자문서가 문서의 주된 형태가 되고 전자문서 중심의 재판이 주장되는 현재, 공소제기의 중요성에 비추어 서면주의 원칙을 다시 확인한 판결은 중대한 의의가 있다. 증거분야에서는 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정 수단의 요건을 엄격하게 해석한 판결, 카카오톡 등 전자통신내용의 감청 결과에 대한 증거능력을 부인한 판결, 압수 시 임의제출의 임의성 판단기준을 제시한 판결, 전문법칙 중 외국거주 요건을 엄격하게 해석한 판결 등이 있다. 재판 분야에서는 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시 철회시점을 획일적으로 정한 판결이 있다.

2016년 민사소송법 중요 판례 전 병 서중앙대 법학전문대학원 교수이 글에서는 민사소송과 관련하여 2016년에 대법원에서 선고한 중요한 판결을 살펴보았다. 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 당사자의 사망, 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 한 유치권부존재확인의 소의 이익, 정기금판결 변경의 소의 원고적격, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우, 항소기간 내에 다시 항소 제기가 가능한지 여부 등 많은 판례가 나왔다. 특히 다음 판결 개성공업지구에 있는 우리 기업 간 분쟁의 대한민국 법원의 재판관할권, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않았으나 소송자료에 따라 피해자의 과실이 인정되는 경우에 법원이 이를 직권으로 심리·판단하여야 하는지 여부, 사실에 대한 법적 판단이나 평가 또는 적용할 법률이나 법적 효과가 자백의 대상이 되는지 여부 등의 판례는 영문으로도 제공되고 있다.

2016년 지적재산법 중요 판례 박 성 호 한양대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사본고는 지적재산법과 관련하여 2016년에 선고된 대법원 판결들 중 중요하다고 생각되는 것을 선정하여 검토한 것이다. 본고는 전부 5개의 장으로 구성되어 있다. 제1장은 서론이고, 제2장은 특허법·실용신안법·디자인보호법에 관한 것으로서 진보성 판단에 있어서 발명과 선행문헌의 대비방법, 사후적 고찰에 의한 진보성 부정의 금지, 적극적 권리범위확인심판에서 등록된 확인대상발명의 권리 부정 허부, 공지형태와 주지형태의 결합에 의한 디자인의 창작비용이성 판단 등에 관한 판결들을 분석·검토한다. 제3장은 상표법·부정경쟁방지법에 관한 것으로서 조약당사국의 등록상표권자의 국내 대리인 등에 의한 유사상표의 부정등록 규제, 상표법 법정손해배상규정의 적용요건 해석, 기업그룹 분리 후 그룹표지 사용의 부정경쟁행위 해당 여부, 상품형태 모방행위 등에 관한 판결들을 분석·검토한다. 제4장은 저작권법에 관한 것으로서 드라마 대본의 일부를 집필한 작가를 배제하고 다른 작가에게 후속 부분의 집필을 의뢰한 경우 공동저작물의 성립 여부, 연구부정행위인 표절의 의미와 출처표시방법, 저작권법 제99조 제1항의 영상화권의 의미 등에 관한 판결들을 분석·검토한다. 제5장에서는 그 밖의 중요 대법원 판결들을 소개한다.

2016년 조세법 중요 판례 윤 지 현서울대학교 법학대학원 부교수 글에서는 2016년 한 해 동안 선고된 대법원 판결들 중 필자가 나름대로 중요하다고 생각한 것들을 골라서 간단히 소개하고 필자의 입장을 덧붙였다. 절차법(국세기본법), 소득과세, 부가가치세, 국제조세의 영역으로 나누어 살펴보았으며, 좀 더 상세하게 소개한 판결들의 요지는 다음과 같다.(i) 절차법 분야: 소득금액변동통지에 원천납세의무자가 불복하는 방법과, 재조사결정 후의 과세처분이 불이익변경금지 원칙에 위반될 수 있는지에 관한 판결들을 검토하였다.(ii) 소득과세 영역: 조합과세와 관련하여 탈퇴하는 조합원이 재산분배로부터 얻는 소득의 성격과, 기타소득에서 금전채무를 금전채무로 대물변제 받은 경우 소득의 인식시기에 관한 판결을 살펴보았고, 특히 기타소득 판결에서 설시된 일반론에 이론적 오류가 있음을 지적하였다.(iii) 부가가치세 영역: ‘보조금’이나 ‘쿠폰’, ‘포인트’ 등을 통하여 고객의 부담을 덜어주는 거래구조에서 모두 고객이 실제로 지출한 금액을 기준으로 하여 공급가액 또는 과세표준을 결정함이 옳다고 판시한 일련의 판결들을 살펴보았고, 이것이 부가가치세의 ‘기본원리’에는 좀 더 잘 부합하는 입장이라는 이해를 피력하였다.(iv) 국제조세 영역: 법인세법에서 내 · 외국법인을 가르는 기준인 실질적 관리장소의 정의를 내린 판결을 살펴보고 이것이 경제협력개발기구(OECD)가 제시한 조세조약 해석론에도 잘 부합하는 것임을 확인하였다.