법적측면에서 본가상화폐 제도화 및 이용자 보호일 시2018. 2. 27.(화) 10시장 소국회의원회관 제2세미나실       주 최국회의원 정병국·대한변호사협회후 원한국경제신문사         발표자[좌 장]김학자 (변호사, 대한변협 인권이사)   [주제발표Ⅰ]이광수 (변호사, 대한변협 법제위원)최익구 (변호사, 서울지방변호사회 법제위원)[주제발표Ⅱ]조용빈 (변호사, 법률사무소 제이씨앤파트너스)장영재 (변호사, 법무법인 피앤케이)[주제발표Ⅲ]김동주 (변호사, 한국블록체인학회 이사)조장곤 (변호사, 대한변협 법제위원)

채권양도통지인으로서의 양도인과 그 무현명대리- 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결 -오 수 원변호사(법무법인 무등), 법학박사Informer of Assignment in Nominative Claim and his Agent without Disclosing AgencySu-Won, OhAttorney at Law, Ph. D.민법 제450조는 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하도록 하고 있다. 그에 따라 양수인은 채권양도통지를 할 수 없고, 양도인을 대위하여서도 이를 할 수 없는 것으로 본다. 민법에서 양도인만을 채권양도통지인으로 규정한 것은 가장양수인(참칭양수인)에 의한 허위양도로 양도인 및 채무자가 피해를 입는 것을 막기 위한 것으로 보는 것이 일반적이다. 채권양도통지는 채권양도의 대항요건으로서 기본적으로 양수인을 위한 것이며, 양수인이 이를 갖추지 아니하면 양수한 권리를 행사할 수 없어 그 통지에 가장 큰 이해관계를 가진 이는 양수인이다. 이미 채권을 처분해버린 양도인은 채권양도통지에 이해관계가 크지 아니하다. 채권양도통지를 양도인만으로 한정하다고 하여 허위양도통지가 없는 것은 아니다. 양도통지의 법적 성질은 관념의 통지로서 이미 양도가 있었다는 사실을 알리는 것이므로 누가 통지하든 큰 차이가 없다. 채권양도통지인에 관한 근대민법의 규정들은 대체로 양도통지인을 양도인에게만 한정하고 있지 아니하며 우리나라의 특별법에서도 양수인에게도 양도통지권을 인정하고 있다.그러므로 이 조항을 문자대로 채권양도통지인을 양도인으로 한정하는 것으로 엄격하게 적용할 것이 아니라 이를 완화해서 양도인의 양도통지를 넓게 인정하는 쪽으로 민법 제450조 제1항을 적용하여야 한다. 채권양도통지는 관념의 통지로서 대리 등 법률행위에 관한 규정이 유추적용되며, 대리에 있어서 무현명주의도 가능하므로 양수인에 의한 무현명대리를 부인할 이유가 없다. 또 법률행위유효해석의 원칙상 양도인과 양수인 사이에 양도가 있었고, 양도인이 양도증서를 작성하여 이를 양수인에게 교부하였다면, 양수인의 무현명대리에 의한 채권양도통지를 넓게 인정하여, 이를 대리인에 의한 유효한 통지로 보아야 하고, 이로써 양도인만이 채권양도통지를 하도록 한 민법 제450조 제1항을 보완할 수 있다. 이러한 여러 사정에 비추어보면, 민법 제450조 제1항을 엄격하게 적용해야 한다는 대상판결은 타당하지 못하다.

외국에서 집행된 미결구금일수의 선고형 산입에 관한 고찰​- 대상판결 : 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 –권 성 국법무법인(유한) 율촌, 변호사A Study on the Deduction of Period of Pre-trial Detention Served Abroad from Sentence Imposed in Korea- Supreme Court Decision 2017Da5977 (en banc) dated August 24, 2017 -Seong-Guk, KwonYulchon LLC, Associate 대상판결에서는 외국에서 기소되어 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 피고인이 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 외국에서 형기가 집행된 경우와 마찬가지로 형법 제7조를 적용하여 미결구금일수의 전부 또는 일부를 형기에 산입하여 구제해 줄 수 있는 있는지가 쟁점이 되었다. 형법 제7조를 직접 적용할 수 없다는 데에는 대상판결에서 이견이 없었으나, 유추적용을 허용할지에 대해서는 견해가 나뉘었다. 다수의견은, 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은 우리나라 형벌법규에 따른 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분이 아니고, 해당 국가의 형사보상제도에 따라 금전적 보상을 받음으로써 구제받을 성질의 것에 불과하며, 미결구금의 목적, 집행 방법 및 피구금자에 대한 처우, 법률적 취급 등이 국가별로 다양하여 외국에서의 미결구금을 국내에서의 미결구금이나 형의 집행과 효과 면에서 서로 같거나 유사하다고 단정할 수도 없어서 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없으므로, 외국에서의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하는 것은 허용되기 어렵다고 보았다. 또한 다수의견은 미결구금의 원인이 된 사실과 공소사실의 동일성의 정도, 미결구금 기간, 해당 국가에서 이루어진 미결구금의 특수성 등을 고려하여 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하거나 양형조건으로 참작함으로써 외국에서의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다고 보았다. 그러나 대상판결의 다수의견이 판시하고 있는 이유들은 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 형법 제7조의 유추적용을 부정하여야 할 합리적이고 정당한 이유라고 할 수 없으므로 대상판결의 다수의견에 찬동하기 어렵다. 국내외에서의 실질적 이중처벌로 인하여 피고인이 입을 수 있는 불이익을 완화함으로써 피고인의 신체의 자유를 최대한 보장한다는 형법 제7조의 입법취지를 최대한 반영하고 미결구금일수를 선고하는 형에 산입하도록 규정하고 있는 형법 제57조 제1항과의 균형을 고려하여, 외국에서의 미결구금에 대해서도 형법 제7조를 유추적용하여 그 기간의 전부 또는 일부를 형기에 산입함이 타당하다. 또한 외국에서의 미결구금을 작량감경이나 양형조건에 관한 사항으로 보거나 해당 국가의 형사보상제도에 의한 구제에 의존하는 것보다 형의 집행의 문제로 해결할 수 있도록 하는 것이 외국에서 미결구금에 따른 불이익을 해소하는 실질적이고 직접적인 수단이라는 점에서도 형법 제7조를 유추적용할 필요가 있다.나아가 외국에서의 미결구금기간 전부 또는 일부를 선고형에 산입하는 명시적 규정을 형법에 마련하여 국가형벌권 행사의 보장과 가장 중요한 기본권인 신체의 자유의 보장 사이의 조화를 기함이 바람직하다.

공정거래법 집행상 ‘조사개시일’의 의미와 판단기준​- 최근 하급심 경향을 중심으로 -정 재 훈이화여자대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사A study on the definition and standard of antitrust enforcement based on the investigation period- Focused on Seoul High Court’s recent decisions -Jae-Hun, JeongSchool of Law, Ewha Womans University, Professor, Lawyer독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래법)상 과징금을 산정하는 과정에서 1차 조정의 대상인 행위 요소 중 하나인 법위반횟수를 산정함에 있어 공정거래법령 및 과징금 고시는 명시적인 규정을 두고 있지 않은 상태에서, 공정거래위원회(공정위)는 실무상 조사개시일을 기준으로 법위반횟수를 산정하고 있다. 또한, 공정거래법 제49조 제4항은 공정거래법상 처분에 대한 제척기간(처분시효)을 규정하고 있는데, 종전에는 위반행위의 종료일로부터 5년이었으나 2012. 3. 21. 공정거래법이 개정되고 2012. 6. 22. 시행되며 위반행위의 종료일로부터 7년, 조사개시일로부터 5년으로 변경되면서 조사개시일의 특정이 문제되고 있다.이 문제에 대한 명시적인 대법원 판결은 없으나, 서울고등법원에서 이 쟁점을 다룬 주요 판결을 검토한 결과 다음과 같은 결론을 얻을 수 있다. 첫째, 신고 사건의 경우 신고를 수리한 공정위가 수리한 신고내용을 정확하게 분석하여 합리적인 재량으로 공정거래법 위반사건의 조사 단서로 처리하는 경우에 한하여 그 신고의 접수일을 조사개시일로 볼 수 있을 것이다. 둘째, 하급심은 조사개시일로 특정하기 위해서는 위반행위가 구체적으로 특정되어야 하고, 그 위반행위가 조사를 받은 사업자와 연관성이 있어야 한다는 원칙을 유지하고 있는 것으로 보인다. 그 결과 공정위가 현장조사를 하였고 그 과정에서 위반행위와 관련된 자료를 객관적으로 확보하였다면, 위반행위 자체를 인식하지는 못하였더라도 그 날을 조사개시일로 보고 있다. 한편, 법원은 동일한 공동행위 사건에서도 합의에 참여한 사업자 사이에 동일한 조사개시일이 적용되는 것이 아니라, 조사상황에 따라 조사개시일이 다를 수 있다는 입장을 취하고 있으나, 동일한 위반 사건에 대한 법률관계의 일관성 있는 획정이라는 측면에서는 문제의 소지가 있다.공정위의 실무상 관행이 조사개시일을 기준으로 산정하는 것으로 굳어 있는 상태에서, 당사자 등의 신뢰를 위하여도 특별한 사정이 없는 한 이미 누적된 관행이 존중될 필요가 있을 것이지만, 일부 하급심 판결이 적절하게 지적하는 바와 같이 기준시점에 대하여 공정위의 전적인 재량이 있다고 보는 것은 곤란하므로 법령을 개정함에 있어 기준시점을 명확히 규정하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

도산절차가 민사집행절차에 미치는 영향김 상 철 / 장 지 용서울남부지방법원 판사 / 서울중앙지방법원 판사 The Effects of Insolvency Procedures on Civil Execution ProceduresSang-Choel Kim / Jiyong JangJudge of Seoul Southern District Court / Judge of Seoul Central District Court민사집행절차에는 동산집행, 부동산집행, 담보권실행을 위한 경매, 보전처분 등 다양한 유형의 집행절차가 있고, 집행절차에 따라 집행기관, 불복절차 등에서 차이가 있다. 도산절차에는 채무자의 효율적인 회생을 도모하거나 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 등 성격이 다른 회생절차, 파산절차, 개인회생절차 등이 있고, 그 속에서도 이해관계인의 법률관계를 조정하는 각각의 절차가 있다.회생 또는 개인회생 절차에서의 중지명령은 진행 중인 집행절차를 중지시키는 효력이 있고, 개인회생 절차에서의 금지명령은 새로운 집행을 금지시키는 효력이 있다. 포괄적 금지명령, 회생절차개시결정, 개인파산에서의 면책신청, 개인회생절차개시결정은 기존집행 중지, 신규집행 금지의 효력이 있다. 또한 회생계획 인가결정, 파산선고, 면책결정, 변제계획 인가결정은 위와 같이 중지된 집행절차를 실효시키는 효력을 가진다. 중지명령과 금지명령의 경우 민사집행법 제49조 제2호의 서류에 해당하여 그 명령 정본이 제출된 때 비로소 집행장애의 효력이 발생한다. 이와 달리 회생절차개시결정, 파산선고, 개인회생절차개시결정은 그 결정만으로 효력이 발생되는 집행장애사유이다. 이러한 집행장애사유에 대하여는 집행법원이 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고 이를 간과한 경우에도 직권으로 취소하여야 하지만 실제로는 채무자가 서류를 제출한 때 비로소 집행법원도 이를 인식하게 되는 경우가 많기 때문에 양자의 구별실익은 서류 제출 이전의 집행행위도 취소가능한지 여부에 있다. 또한 회생계획 인가결정 등으로 집행절차가 실효되는 경우에도 외형제거를 위하여 집행법원의 취소결정이 필요한지 여부에 대하여도 집행의 종류, 단계별로 차이가 있음에 유의할 필요가 있다. 다만 무효인 외형을 제거하기 위한 집행이의, 즉시항고 등에 권리보호의 이익을 인정할 것인지, 전부명령의 취소와 관련하여 추심명령과 다른 방식의 불복절차를 인정할 것인지에 관하여 실무가 통일되지 않았고 학설 또한 대립하고 있는데, 앞으로 이에 대한 많은 연구와 논의를 기대해본다.

가상화폐의 법적 성질과 민·형사상 강제집행윤 배 경법무법인 율현, 변호사Legal Characteristic of Virtual Currency and Civil and Criminal EnforcementBae-Kyung, YoonAttorney at Law, Law Office of Yoolhyun비트코인을 비롯한 가상화폐가 디지털 네트워크 참가자들 사이에서 가치를 인정받으면서 교환의 수단과 가치저장의 수단으로 발전하고 있다. 그러나, 가상화폐는 유체물도 아니고 관리 가능한 자연력이 아니라는 점에서 기존의 화폐 개념으로 쉽사리 포섭되지 않는다. 따라서, 가상화폐에 대한 법적 성질을 파악하고 가상화폐에 대한 민사상 강제집행이나 형사상 강제처분을 실행할 법적 근거를 파악하기에 어려움이 적지 않다. 민법적 견지에서, 가상화폐가 유체물이나 관리 가능한 자연력이 아니나, 일정한 재산적 가치를 지닌 것으로서 채권의 목적물이 되며, 이를 통하여 채권의 대상이 될 수 있다. 특히, 가상화폐 거래가 거의 가상화폐 거래소를 통하여 이루어진다는 점에서 가상화폐 거래소를 제3 채무자로 한 민사상 강제집행이 가능하다고 사료된다. 형사법적 영역에서 가상화폐는 몰수의 대상으로 해석된다. 하지만 현행법상 블록체인시스템을 기반으로 조성된 가상화폐의 특성상 피의자·피고인은 물론이고 가상화폐 거래소를 상대로 가상화폐 거래정보를 입수하기 위한 압수 수색을 실시하는 데 여러 난점이 많이 발견된다. 조속히 가상화폐의 정의를 규정하고 이를 다루는 특별법의 제정이 필요하고 관련법의 개정도 요구된다.

법률가가 공부하는 이유박 성 호 편집위원, 한양대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사 ‘마지막 냉전의 섬 한반도’에 평화와 희망의 문이 열리는가? 남북 정상 회담이 열린 데 이어 북미 정상 회담의 개최를 눈앞에 두고 있다. 바야흐로 세상은 격동하고 있다. 하지만 이럴 때일수록 눈앞에서 요동하는 현상에 사로잡혀 시간을 허투루 흘려보내지 말고 사리의 본질에 가까이 다가설 수 있도록 공부하는 마음 자세를 가다듬을 필요가 있다.독일의 철학자 피히테는 “진정한 학자란 지식의 근원적인 욕구와 관련된 철학적 인식과, 자신이 속한 사회가 어떻게 발전하고 있는지를 아는 역사적 인식을 얻기 위해 자신의 생을 헌신하는 사람이어야 한다”고 말한 바 있다. 이 땅의 법률가라면 모름지기 식민지시대 일제의 지배논리, 독재시대의 분단논리, 강대국의 냉전논리가 만들어낸 허상들을 거둬낼 수 있는 ‘내면의 성찰’과 ‘역사적 안목’을 길러야 마땅하다. 지금으로부터 100여 년 전 한반도가 일제의 식민지로 전락하였을 당시 세계정세는 급격한 변동의 한 가운데 있었다. 우리가 너무나 잘 알고 있는 우리나라 초대 대법원장 가인(街人) 김병로 선생은 1911년 망국의 한을 품고 일본에 건너가 고학(苦學)으로 법학공부를 시작하였다. 가인 선생은 독립투사들을 변호하기 위해서는 법률을 전공해 변호사가 되어야 한다는 일념으로 법학공부에 매진하였다고 한다. 학부 때는 강의 시간을 제하고도 매일 8∼9시간 공부를 하였고, 학부를 졸업한 뒤에는 변호사 시험을 염두에 두고 지금의 대학원 석사과정에 해당하는 법학 연구과에 진학하여 하루에 15시간 이상 법학공부에 진력하였다는 것이다(김학준, ｢가인 김병로 평전｣, 민음사, 1988년 참조).     흔히 공부라는 것은 자기 자신과의 싸움이라고 한다. 또 공부를 함에 있어 ‘노력’을 강조하기 위해 “열정이란 재능을 가리킨다. 열정 없는 재능은 없다”는 말도 덧붙인다. 자신과의 싸움에서 이기기 위해서는 평범한 일상 속에서 이를 의식하면서 의지를 가지고 실천해 나갈 수밖에 없다. 우리 역사에 위대한 법률가로서 이름을 남긴 가인 선생의 공부에 대한 열정을 접하노라면, 무릇 공부란 성실하고 정직하게 해야 하는 것이고 또 어떤 성취에도 ‘비약’은 있을 수 없다는 것을 깨닫게 된다. 설령 당면한 여러 조건들이 미흡하더라도 끊임없이 노력을 기울이면 어느 순간 길이 열린다는 희망을 가지고 거듭해서 노력하는 자세가 중요하다는 것을 배울 수 있다. 노력하지 않으면 희망이 생기지 않는다. 희망이란 남이 가져다주는 것이 아니라 자기의 내부로부터 싹 트는 것이다. “희망이란 본래 존재한다고도, 존재하지 않는다고도 할 수 없다. 희망은 대지 위에 난 길과 같다. 애초부터 땅 위에 길이란 없다. 걷는 사람이 많아지면 자연히 그 곳이 길이 되기 때문이다” 루쉰(魯迅)의 말이다. 희망을 품고 걷는 사람들이 많아지면 잡초가 우거진 곳조차 사람들의 왕래로 번잡한 대로로 변하기 마련이다. 루쉰의 말은 법률가에게 있어 공부라는 것이 ‘희망의 근거’가 될 수 있다는 뜻으로도 읽힌다. 공부가 희망의 근거라는 것은 법학자를 포함한 법률가의 전문성 구축에 빗대어 설명할 수 있다. 법률가 그 중에서도 변호사라면 누구나 자기 분야에서 우수한 판검사라도 이룰 수 없는 영역을 개척하지 않으면 안 된다. 그렇지 않으면 변호사는 최신의 재판실무나 수사정보에 밝은 판사나 검사에게 무시당하기 쉽다. 그런데 좀 더 생각을 발전시켜보면, 법률가가 공부를 해야 하는 이유는 전문 영역의 개척에 그치지 않는다. 법률가가 공부를 해야 하는 근본 이유는 세상을 보는 안목을 넓히고 이런저런 세속의 편견에 얽매이지 않기 위해서이다. 인간의 생각 속에 무엇이든 편견이 뿌리를 내리도록 방치하면 그 편견은 불원간에 혐오를 낳기 마련이다. 최근 언론에 오르내리는 법률가 출신 정치인들의 이런저런 발언을 들여다보면, 그 속에는 편견과 혐오가 그득하다. ‘문제적 정치인’ 중에는 사람 자체에 문제가 많은 경우도 있지만 실상은 공부 부족에서 기인하는 경우가 대부분이다. 법률가에게 있어 공부라는 것은 단순히 지식습득이나 전문성 추구의 수단에 그치지 않는다. 어떤 공부든지 일정한 수준을 넘어서면 민주적이고 공정한 사회를 구축하는 논의의 마당으로 연결되어 우리 사회를 발전시키는 결과로 이어지기 마련이다. 그러한 점에서 사회적·정치적 진보에 기여하지 못하는 공부는 일고의 가치도 없는 것이다.

낙태 문제에 관한 비교법적 연구- 세계 각국의 입법례와 판례를 중심으로 -김 광 재도헌공법연구소 변호사, 숭실대학교 초빙교수A Comparative Study on the Abortion Issue- Focused on Legislation cases and Precedents of Other countries around the World -Kwang-Jae, KimAttorney at Law, Visiting Professor of Soongsil University낙태 허용 여부는 동서고금을 막론하고 민감하면서도 어려운 문제이다. 헌법재판소가 2012년 8월 23일 낙태 처벌 규정에 대해 합헌결정(2010헌바42)을 한 후 한동안 잠잠하던 이 문제는 2017년 가을 청와대 홈페이지 국민청원을 통해 다시 한번 뜨겁게 달아올랐다. 헌법재판소는 태아를 성장 단계에 따라 구분하여 보호의 정도를 달리하는 것은 정당화될 수 없고, 낙태를 처벌하지 않으면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 될 것이며, 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등이 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다고 보았다. 그러나 이미 많은 나라들은 낙태를 처벌하는 대신 합법화하면서도 피임에 대한 사회인프라운동과 교육적 접근, 임부에 대한 정보제공 및 상담, 낙태의 공공서비스 지원 등을 통해 효과적으로 낙태율을 낮추는데 성공하고 있다. 세계 각국의 낙태에 관한 입법례와 판례, 그리고 낙태 정책을 살펴보는 것은 임신 초기의 낙태까지 처벌하면서도 오히려 높은 낙태율을 보이는 역설적인 상황에 처한 우리나라의 낙태에 대한 접근 방식에 시사하는 바가 클 것이다.

2017년 도산법 중요 판례* 전 병 서중앙대 법학전문대학원 교수Analysis on the Important Court Decisions in 2017 : Debtor Rehabilitation and Bankruptcy ActByung-Seo, ChonLaw School, Chung Ang Univ. 이 글에서는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률과 관련하여 2017년에 대법원에서 선고한 중요한 판결을 살펴보았다. - 파산절차의 남용, 재단채권의 범위, 부인할 수 있는 행위, 부인권을 행사하는 경우 관할법원, 상계의 제한, 회생계획의 효력의 범위, 회생계획에 따른 권리의 변경, 회생담보권의 목적의 가액을 산정할 때 객관적 기준 및 이때 가액의 평가방법, 개인회생채권의 확정, 개인회생채권의 확정에 관한 소송의 판결의 효력 등에 관한 판결이다.

2017년도 경제법 중요 판례 최 승 재세종대학교 교수, 대한변협 법제연구원장, 변호사, 법학박사Analysis of the Supreme Court Cases on Antitrust Laws in 2017Sung-Jai, ChoiProfessor, Ph.D at Law & Attorney at Law 2017년 선고된 판결은 공정거래법을 적용법조로 하는 판결을 포함 하도급법, 가맹사업법, 대규모유통업법 등 경제법 분야에서 여러 의미 있는 판결이 선고되었다. 이 중에서 본고는 공정거래법 관련하여 7개의 판결을 소개한다. ① 입찰담합에서의 계약금액의 해석에 대한 대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두48447 판결, ② 서울고등법원 2017. 5. 31. 선고 2016누51599 판결(액화천연가스 저장탱크 비파괴검사용역 입찰담합), ③ 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017두43159 판결(과징금에 대한 원고의 현실적 부담능력), ④ 대법원 2017. 1. 12. 선고 2015두2352 판결(부당한 공동행위의 관련시장 획정), ⑤ 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결(불공정거래금지 규정 위반행위의 민사적 효력 관련), ⑥ 서울고등법원 2017. 9. 1. 선고 2017누36153 판결(대한항공의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위, 상고심 진행중), ⑦ 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두17435 판결(인터넷 오픈마켓과 관련한 재판매가격 유지 및 구속조건부 거래행위가 문제된 사건), 하도급법과 관련하여, 대법원 2017. 7. 28. 선고 2017두41924 판결(하도급법 제3조의4에서 규정하고 있는 ‘부당한 특약금지’의 의미)을, 가맹사업법 판결로 서울고등법원 2017. 8. 17. 선고 2017누38630 판결(확정: 한국피자헛 유한회사의 가맹사업법 위반행위, 가맹계약서 기재사항 등)을 소개하고, 할부판매법 판결로 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두51297 판결을 소개하였다.  

2017년 지적재산법 중요 판례 박 성 호 한양대학교 법학전문대학원 교수, 변호사, 법학박사A Study on Precedents regarding Intellectual Property Law in 2017Seong-Ho, ParkProfessor of Hanyang University, School of Law, Ph.D., Attorney at Law본고는 지적재산법과 관련하여 2017년에 선고된 대법원 판결들 중 중요하다고 생각되는 것을 선정하여 검토한 것이다. 본고는 전부 6개의 장으로 구성되어 있다. 제1장은 서론이고, 제2장은 특허법·실용신안법·디자인보호법에 관한 것으로서 선택발명에서 신규성과 진보성의 판단기준, 심사단계에서 특허청구범위의 해석기준, 자유실시기술의 항변의 문언침해에의 적용 여부, 균등침해에서 과제해결원리의 동일성 판단, 특허무효사유와 직무발명보상금 등에 관한 판결들을 분석·검토한다. 제3장은 상표법에 관한 것으로서 사용에 의한 식별력 취득 판단기준, 상표의 유사여부 판단방법, 상표 불사용 취소심판에서 상표의 정당한 사용 등에 관한 판결들을 분석·검토한다. 제4장은 부정경쟁방지법·인터넷주소법에 관한 것으로서 상품형태의 보호에서 동종의 상품이 통상적으로 가지는 형태의 의미, 인터넷주소법상 도메인이름의 ‘부정한 목적’을 판단하는 기준시기 등에 관한 판결들을 분석·검토한다. 제5장은 저작권법에 관한 것으로서 방송 프로그램 포맷의 법적 보호 여부, 저작권 이용허락계약 위반과 저작권 침해의 성립 여부, 저작자 명의 허위표시·공표죄 등에 판결들을 분석·검토한다. 제6장에서는 그 밖의 중요 대법원 판결들을 소개한다.

2017년 조세법 중요 판례 이 전 오 성균관대학교 법학전문대학원 교수·변호사A Review on Supreme Court’s 2017 Tax DecisionsJeon-Oh, Lee Professor of Sungkyunkwan Law School, Ph. D., Lawyer 2017년에 대법원에서 선고된 조세 판례 중 중요한 몇 가지는 다음과 같다.첫째, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015두3270 판결 및 대법원ﾠ2017. 2. 15.ﾠ선고ﾠ2015두46963ﾠ판결은 국세기본법 제14조 제3항의 적용요건과 관련하여, 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 과세대상으로 삼아서는 아니 되고, 그 거래에 조세부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적 이유가 있는지 여부, 다단계 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래 형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하였다. 우회행위에 대한 실질과세원칙의 적용 요건 및 한계를 구체적으로 제시한 중요한 판결이다.둘째, 대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결은 국세청 훈령에 근거한 현지확인도, 세무공무원의 조사행위가 실질적으로 납세자 등으로 하여금 질문에 대답하고 검사를 수인하도록 함으로써 납세자의 영업의 자유 등에 영향을 미치는 경우에는 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당한다고 판시하였다. 세무조사의 절차적 적법성을 강조한 타당한 판결이다.셋째, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두35083 판결은 협의이혼 신고를 한 후에 혼인생활을 계속하는 경우에도 1세대 1주택 비과세의 혜택을 받을 수 있다고 판시하였다. 가사법적 해석에 치중한 나머지 1세대 1주택 비과세 규정의 입법취지 및 세법 고유의 시각에 어긋나는 해석이므로 판결의 결론에 반대한다.넷째, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결은 회사끼리 공사낙찰을 둘러싸고 지급한 담합사례금은 사회질서에 위반하여 지출된 비용이므로 손금에 산입할 수 없다고 판시하였다. 2015. 1. 15. 선고 2012두7608 판결을 따라 위법하게 지출한 비용에 대하여 손금산입을 엄격하게 제한한 판결이라고 평가할 수 있다. 다섯째, 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결은 신탁재산의 관리·처분시의 납세의무자는 위탁자가 아니라 수탁자라고 판시하였다. 부가가치세의 본질과 법리에 부합하는 타당한 판결이다. 여섯째, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016두55926 판결은 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식에 기초하지 아니하고 또한 증여받은 재산과도 관계없이 인수하거나 배정받은 신주에 의하여 합병에 따른 상장이익을 얻었다 하더라도 증여세를 부과할 수 없다고 판시하였다. 증여세 완전포괄주의의 확대 적용에 제동을 걸면서, 납세자의 법적 안정성과 법체계에 대한 신뢰 보장 측면을 중시한 판결이다.일곱째, 대법원 2017. 4. 20. 선고 2011두21447 전원합의체 판결은 증여세 부과대상이 되는 공익법인의 주식출연 한도 판단기준에 관하여, 첫째, ‘최대주주’는 주식을 출연한 결과 출연자와 특수관계인(공익재단 포함)이 최대주주가 되는 경우를 의미하고, 둘째, 출연자가 공익재단의 설립 과정에서 출연만 하면 특수관계인이 되는 것이 아니고, 나아가 정관작성, 이사선임 등 실질적인 영향력까지 행사하여야 ‘최대주주’가 된다고 판시하였다. 구체적 타당성에 부합하고 정책적으로 의미있는 판결이나, 문언해석의 범위는 벗어난 판결로 보인다.

2017년 운송법·보험법 중요 판례 유 중 원변호사, 전 국민대 법대 교수Review of Important Cases on Transportation Law and Insurance Law in 2017Jung-Won, YooLawyer, Kookmin University College of Law Ex-professor 대한변협이 발행하는 유서 깊은 학술지인 ?人權과正義?는 매년 봄이면 실무가들을 위하여 전년도에 선고된 중요 판례를 각 분야별로 선별하여 게재하고 있다. 이 논문은 2017년에 나온 운송법과 보험법 관련 대법원의 판례들 중에서 중요한 것을 엄선하여 검토한 것이다. 다만 작년의 경우 운송법 관련 2016년 판례가 누락된 관계로 이번에 2016년과 2017년 판례를 함께 소개하게 되었다. 그러나 필자의 관점에 따라 중요 판례를 선정하였기 때문에 논자에 따라서는 동의하지 않을 수도 있을 것이다.

2017년 노동법 중요 판례 박 수 근한양대 법학전문대학원 교수A Review on the Labor Cases in 2017Su-Keun, ParkProfessor, Law School of Hanyang University이 글에서는 법원과 헌법재판소가 2017년 선고한 노동판례 중 12개 판결을 선정하고, 이를 개별적 근로관계법과 집단적 노사관계법 영역으로 구분하여 검토하였다. 위 판결들의 중요한 쟁점은, 항공회사에서 용모규정과 국적차별 여부, 아파트경비원의 근로시간과 휴게시간, 성희롱 피해자 및 조력자에 대한 사업주의 책임, 용역업체의 교체와 묵시적 영업양도계약, 파견근로자 차별적 처우와 징벌적 손해배상, 고령자의 재고용과 기간제 근로에서 갱신기대권, 성과연봉제의 확대에서 절차와 취업규칙, 청원경찰의 근로3권 제한과 헌법 위반, 쟁의행위가 제한되는 주요방위산업체 종사근로자의 범위, 공무원노조와 단체교섭의 대상, 모바일투표와 쟁의행위 찬반투표, 공정대표의무의 범위와 차별의 증명책임 등이다.  

2017년 민사집행법 중요 판례 최 환 주전남대 법학전문대학원 교수, 법학박사 ․ 변호사A Study on Representative Precedents under the Civil Execution Act in 2017Hwan-Ju, Choi Professor, Chonnam National University School of Law, Ph., D. & Attorney2017년 한 해 동안 민사집행법 분야에 대한 대법원 판례가 40개 정도 선고되었다. 본고는 이 중 법리적, 실무적으로 중요하다고 판단되는 판례들을 선정하여 그 판례의 사실관계, 판결요지, 검토 순으로 분석해 보았다. 여기에 해당하는 판례로는, ① 간접강제결정의 효력과 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 집행문부여에 대한 이이의 소로 다툴 수 있는지 및 이때 집행문부여에 대한 이이의 소의 관할이 전속관할인지 여부에 관한 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결, ② ③ 임차인이 작성한 무상임대차 확인서와 경매절차에서의 매수인에 대한 신의칙에 관한 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다228215 판결과 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다248431 판결, ④ 부동산에 대한 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산이 양도되고 제3취득자의 채권자에 의해 경매절차가 진행되어 매수인이 매각대금을 다 낸 경우, 원인 없이 말소된 가압류의 효력이 소멸하는지 여부에 관한 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결, ⑤ 채권압류 및 추심명령이 제3채무자에게 송달된 후 경정결정이 확정되는 경우, 경정결정의 효력발생시기에 관한 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다38658 판결, ⑥ 甲 소유의 부동산에 관하여 乙 명의의 가등기, 丙 명의의 가압류등기가 순차 마쳐진 경우 후순위 가압류권자 丙이 선순위 乙 명의의 가등기가 담보목적 가등기인지 확인의 소를 구할 이익이 있는지 여부 및 가압류권자의 직접적인 권리구제 방법에 관한 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014다30803 판결, ⑦ 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후 가처분채무자가 나머지 공유자와 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 확정시킨 경우, 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당하는지 여부에 관한 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다216981 판결, ⑧ 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기가 마쳐져 있던 상태에서 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자가 소유권취득의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부에 관한 대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정 등이 있다. 여기에서는 2017년도(판례공보 발행일자 기준)의 중요판례를 선정하여 고찰, 소개하는 자리인 만큼 개개의 판례에 대한 보다 심층적인 연구와 평석에 대하여는 별도의 필자와 지면을 기대해 본다.

2017년 민사소송법 중요 판례 최 은 희서울시립대 법학전문대학원 교수 A study on the Important Court Decisions regarding the Issue under Code of Civil Procedure in 2017Eun-Hee, Choi Attorney and Professor of Law, University of Seoul 2017년도에도 민사소송법의 여러 분야에서 중요한 판례가 많이 보였다. 그 중 석명권관련 법적관점 지적의무는 적정과 공평의 실현을 위한 법원의 책임을 확실히 표명한 것으로 의미가 깊다. 한편 소송절차가 지연될 경우 청구변경을 불허하는 등 신속의 이상을 위한 제도운영을 예를 보여주기도 하고, 소제기자의 시효중단효력이 소송탈퇴 후 6개월이 아니고 판결 후 6개월임을 밝혀 소송탈퇴의 본질이 소취하와 다름을 명확히 하였다. 전반적으로 종전과 판례의 취지는 그대로 유지된 것이나 민사소송제도의 이상을 실현하기 위한 법원의 세심한 노고가 느껴졌다.

2017년 형사소송법 중요 판례 이 창 현 한국외대 법학전문대학원 교수, 법학박사A Review of Criminal Procedure Cases of the Korean Supreme Court in 2017Chang-Hyun, Lee Professor, Law School, Hankuk University of Foreign Studies, Ph.D. in Law 이 글에서는 2017년에 형사소송법 분야에서 선고된 대법원 형사 판례 중에서 법률실무나 형사법 학계에서 중요하다고 평가하고 논의가 될 수 있는 판결 10건을 검토하였다. 중요 판례의 핵심 쟁점을 보면 접견교통권에서의 ‘변호인이 되려는 자’의 의미와 접견교통권 행사의 한계, 압수수색영장 제시의 정도, 긴급체포 후 압수수색에서의 요급처분 가능성, 세관공무원의 통관검사와 압수수색의 구별, 통신사실확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와의 관련성, 원격지 압수수색의 적법성, 가정폭력행위자에 대한 불처분결정 후 공소제기의 적법성, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위, 통신비밀보호법상 타인 간의 대화의 의미, 형집행장이 발부되어 있는 경우의 구인이 적법하기 위한 절차 등이다. 대법원의 판례를 보면 특히 압수수색 절차에서 실무상 혼란이 야기될 수 있는 여러 쟁점에 대해 보다 분명한 기준을 마련해 주었다고 평가되고, 이에 대한 실무자들과 연구자들의 비판도 계속 이어지길 기대해 본다. 논의의 편의상 핵심 쟁점에 따라 수사, 공판과 증거, 집행 분야로 나누고, 판례별 서술은 사안, 판결요지, 검토의 순서로 정리하여 보았다.

2017년 형법 중요 판례 정 승 환고려대 법학전문대학원 교수 A Review of Criminal Cases of the Korean Supreme Court in 2017Seung Hwan, Jung Prof., Korea Univ. School of Law2017년의 대법원 판결 중 공지된 판결을 정리해 보면 형법 분야에서는 5건의 전원합의체 판결을 비롯하여 이전과 유사한 수의 판결이 공지되었다. 이 글에서는 대법원 전원합의체 판결을 중심으로 총칙 분야에서 4건, 각칙 분야에서 3건의 중요 판결을 소개하였다. 형법총칙 분야에서는 항공보안법에서 정하는 ‘항로’의 의미와 관련하여 형법 해석의 방법과 기준, 죄형법정주의의 의미를 확인한 판결이 있었고, 모법의 위임 없이 시행령에서 처벌기준을 정하는 것이 위임입법의 한계를 일탈한 것은 아닌지에 대하여 역시 죄형법정주의의 의의를 확인하는 판결이 있었다. 또한 외국에서 외국 사법기관이 집행한 미결구금의 일수를 형법 제7조에 따라 우리 법원이 선고하는 형의 기간에 산입할 수 있는지에 관한 판결이 있었으며, 표현의 자유와 정당행위의 성립 여부에 대한 판결이 있었다. 형법각칙 분야에서는 명예훼손에서 사실의 적시와 의견의 표현을 구별하는 기준은 무엇인지, 그리고 겉으로는 사실적시의 형태를 지니는 서술이라도 의견의 표현으로 볼 수 있는 경우 명예훼손죄가 성립하는지에 대한 판결이 있었다. 그리고 전원합의체 판결로서 사기죄의 처분의사에서 처분결과의 인식이 필요한지와 배임죄의 기수시기에 대한 판례를 변경하는 판결이 있었다. 이 글에서는 이러한 판결들을 분석하고 검토의견을 제시하였다.

헌법개정과 영장청구권 이 창 현편집위원, 한국외대 법학전문대학원 교수6·13 지방선거가 다가오면서 문재인 대통령은 ‘촛불 시민혁명의 완성’을 위해 지방선거에서 개헌안에 대한 국민투표까지 실시되어야 한다며 대통령 개헌안을 발의하였고, 제1야당인 자유한국당도 개헌안을 발표한 바 있다. 그런데 대통령 개헌안에 의하면 ‘체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’는 헌법 제12조 제3항에서 ‘검사의 신청에 의하여’ 부분이 삭제되어있어 매우 당혹스럽다. 그동안 검찰이 막강한 권한에도 불구하고 국민의 신뢰를 제대로 얻지 못하고 있으니 ‘검사의 영장청구’ 부분을 헌법에서 배제하여 검찰의 권한을 줄여야겠다는 의도인 것이다. 문재인 대통령은 과거 노무현 정부시절에 검찰개혁을 완성하지 못한 것을 가장 안타깝게 생각한다며 현 정부의 개혁 1호가 검찰개혁이라는 주장을 기회 있을 때마다 하였고, 최근 이전 정부의 적폐청산사건들이 검찰수사로 마무리 단계에 이르자 헌법개정을 통해 검찰개혁을 본격적으로 시작하려는 것으로 보인다. 국민투표법 개정안이 국회를 통과하지 못하는 바람에 6·13 지방선거와 헌법 개정안의 동시투표가 사실상 무산되면서 현실적으로 당장 개헌이 이루어질 가능성은 낮아 보이지만 개헌불씨가 남아있어서 앞으로도 헌법에서 ‘검사의 영장청구권’ 삭제논의는 계속될 것이다. 법관이 피의자에 대해 구속영장 등을 발부하기 위해서는 누군가가 청구를 하여야 할 것이고, 검사 외에 검사를 대신할 수사주체로는 경찰이 있다. 그런데 경찰에 대한 수사지휘권이 있는 검사 외에 경찰까지 영장을 직접 청구할 수가 있게 되면 수사지휘권은 별로 의미가 없게 된다. 범죄수사의 대부분을 직접 담당하고 있는 경찰이 검사의 수사지휘를 받지 않고 독자적으로 수사하여 영장청구권까지 가지게 되면 범죄수사에 대한 국민의 신뢰가 회복되고 다른 문제는 생기지 않을까. 경찰이 직접 법관에게 영장청구가 가능하였던 1950년대에 구속피의자의 70% 정도가 검찰에 송치된 후에 석방되는 인권침해의 반성에 따라 검사의 청구와 법관의 발부라는 이중적 보호장치를 마련하여 지금까지 50여년간 정착하여 왔음을 직시하여야 할 것이다. 그리고 우리나라에는 경찰도 일반사법경찰과 특별사법경찰로 나뉘어 있고 특별사법경찰도 그 직무범위가 사항별로 제한되어 있을 뿐이며, 그 권한에 속하는 사항에 대해서는 일반사법경찰과 동일한 지위와 권한을 가지게 되므로 각자 독립적으로 영장청구를 할 수 있다면 불가피 경쟁적으로 영장청구가 벌어질 위험이 생기게 된다. 동일한 범죄내용에 대해 영장청구 횟수의 제한을 두지 않고 있는 상황에서 무분별한 영장청구를 통제할 수도 없게 되는 것이다. 이로 인해 생기는 피해는 누가 지게 되고, 보완대책은 제대로 마련될 수 있을까. 수사권은 경찰에, 기소권은 검사에게 주어서 수사권한을 분산하여야 공정한 수사와 기소가 이루어질 수 있다는 주장도 있다. 현재도 경찰에 수사권이 당연히 있으며 수사를 종결하는 것이 기소권인데, 검사에게 수사권을 주지 않고 경찰에 대한 수사지휘도 제대로 할 수 없는 상황에서 기소권만 행사한다면 어떻게 공정하고 효율적인 수사가 될 수 있을까.   위와 같은 ‘검사의 영장청구’ 부분을 형사소송법에만 규정하여도 무방하므로 굳이 헌법에 규정할 필요가 없다는 주장도 있다. 헌법에는 국민의 기본적 권리의 핵심적 내용을 담아야 하고, 국민의 신체의 자유는 가장 중요한 기본권 중의 하나이다. 신체의 자유에 의해서 불구속수사의 원칙 등이 발현되는 것이다. 이에 따라 강제수사를 최대한 억제함으로써 국민의 기본권을 보호하기 위하여 ‘적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장’에 의해서만 원칙적으로 체포와 구속, 압수수색 등이 가능하도록 헌법에 규정하는 것은 너무나 당연한 조치라고 판단된다. 1987년에 국민의 한결같은 바람이었던 대통령직선제 쟁취를 통한 개정헌법에 위와 같은 국민의 기본권을 보장하는 규정들이 함께 한 것에 대해 우리는 매우 자랑스럽게 느껴야 한다. 개인적으로 최근에 논의되는 개헌안을 살펴보면 개헌을 반드시 해야 할 이유를 도대체 짐작조차 할 수 없는 노릇이다.   이러한 헌법규정의 삭제 논의까지 나오는 것에 대해 검찰은 뼈저리게 반성하여야 하고, 검찰개혁이 시급하다는 것에는 누구나 공감하고 있다. 현 정부에 이르러서도 달라진 모습은 요원해 보인다. 그러나 검찰개혁은 느닷없이 검사로부터 영장청구권을 빼앗는 것으로 해결하려고 하기 보다는 대통령으로부터의 검찰인사권 독립, 확고한 특별검사제도, 경찰의 검찰에 대한 수사에 한정하여 검사의 수사지휘권 제한 등으로 이루어져야 할 것이다. 그리고 국민의 기본권보장을 위해 구속영장 등의 청구와 발부는 더 엄격하게 시행되어야 함은 물론이다. 헌법에 영장을 검사가 신청하도록 되어 있는 것은 검사의 권한을 인정하기 위함이 아니라 국민의 인권침해를 최소화하려는데 그 목적이 있음을 절대 간과하여서는 안 될 것이다.

저작권 침해로 인한 손해배상액 산정*- 컴퓨터 프로그램 저작물을 중심으로 -강 신 하법무법인 상록 변호사, 법학박사A Study on How to Calculate Damages in the Copyright Infringement- To Focus on Computer Program Works - Sin-Ha, KangAttorney at Law for Sangrock Law Firm, PhD.초록 : 손해배상 범위에 관한 전통적인 견해인 차액설에 따르면 침해행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 침해행위로 인하여 현재 존재하는 재산의 차이를 금전으로 평가한 차이를 손해로 파악하고 있다. 차액설에 따르면 손해를 자연적 개념으로 보아 침해로 인해 피해자가 정년을 넘어 노동능력의 상실은 있으나 소득상실이 없는 경우와 같이 침해 전후에 총재산상 상태의 변경이 없는 경우에 손해(일실이익)를 인정할 수 없게 되는 문제점이 있다. 이러한 경우 손해의 개념을 가치적으로 파악하여 손해를 인정하자는 것이 규범적 손해개념이다.타인의 컴퓨터 프로그램 저작물을 불법복제하여 침해한 경우 엄격한 차액설에 따를 경우 침해 전후에 걸쳐 금전으로 평가되는 재산상의 손해의 차이가 없는 경우에도 저작권의 침해에 따라 희소성이 줄어들게 되어 저작물의 평가가 저하 등의 금전으로 환산할 수 없는 손해가 발생할 수 있으므로 이러한 손해에 대한 보상이 이루어져야 할 필요가 있어 차액설을 규범적 손해개념에 의해 보완할 필요가 있다. 그러나 규범적 손해개념에 따르더라도 서울고등법원(2015. 1. 15. 선고 2014나2024301 판결)의 판례와 같이 매상감소에 의한 일실이익을 초과하는 정품 1개당 소매가액 상당의 배상을 받고서도 또다시 불법사용 기간의 침해에 대해 소매가액 상당의 손해배상책임을 부과하는 것은 저작자에게 침해자의 이익 이상의 배상을 받도록 하는 것으로 우리 저작권법이 채택하지 아니하는 징벌적 배상을 도입한 것과 동일한 결론에 이르러 부당하다고 본다.저작권법 제1조에서 규정하고 있는 바와 같이 저작자와 이용자의 분쟁을 해결함에 있어 저작자와 이용자의 적절한 이익균형을 꾀할 필요가 있다고 본다.따라서 컴퓨터 프로그램 저작물의 저작권 침해가 발생할 경우 일실이익의 손해는 순이익설에 따라 산정해야 한다. 사용료 상당의 손해는 일실이익의 배상으로 회복되지 아니한 저작권 침해로 인한 저작물의 시장가치의 상실분에 해당하는 것으로서 침해기간에 비례하여 산정해야 할 것이다.