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작성자 홍보팀 조회수 3918 작성일 2017-08-01 오전 10:31:00
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수사구조개혁과 변호인 참여권의 실질화

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수사구조개혁과 변호인 참여권의 실질화

원 혜 욱

편집위원, 인하대학교 법학전문대학원 교수

1. 들어가는 말

2017년 대한민국은 최순실의 국정농단 사태와 대통령의 탄핵 그리고 새로운 정부의 탄생이라는 역사적 사건을 경험하였다. 국정농단은 우리사회의 부패된 모습을 극단적으로 보여준 참담한 사건으로 앞으로는 절대 일어나지 말아야 할 사건이다. 새정부의 가장 주요한 과제는 국정농단을 가능하게 하였던 제왕적 대통령제를 중심으로 과도하게 집중된 국가권력을 분산하여 민주적이고 투명하게 운영되도록 하는 일이다. 이를 위해서는 국가를 대개혁하는 조치가 필요하다. 이러한 대개혁의 중심에는 수사구조개혁, 특히 검찰개혁이 있다. 새정부에서도 검찰개혁을 우선적인 정책공약과제로 제시하였다. 현재 제시되는 주요 검찰개혁 방안으로는 ① 공수처설치, ② 수사와 기소분리, ③ 법무부의 문민화 등을 들 수 있다. 이 중에서 수사와 기소분리는 검찰과 경찰의 수사구조를 개혁하는 대변혁이라 할 것이다. 수사독립권의 문제는 경찰의 오랜 숙원과제이기도 하다. 그러나 검찰이 개혁대상이라고 하여 경찰이 민주적이고 신뢰할 수 있는 기관이기 때문에 경찰에게 수사권을 인정해야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 이는 국가기관 신뢰도 조사에서도 나타나고 있는데, 2017년 이코노믹 리뷰는 모바일 전문리서치 회사에 의뢰하여 신뢰도를 조사한 결과를 보면 알 수 있다. 응답자 1,000명을 대상으로 실시된 조사에서 헌법재판소가 10점 만점 중 6.04점을 받은 반면에 경찰은 3.78점, 검찰은 3.41점을 받았다. 이 조사결과에서도 알 수 있듯이 경찰은 검찰보다는 약간 점수가 높기는 하지만 두 기관 모두 3점대의 점수를 받았다. 이는 수사기관에 대한 국민의 신뢰도가 전체적으로 낮다는 것을 의미한다. 이러한 상황에서 검찰을 개혁한다고 하여 경찰에게 자동적으로 수사권이 부여되는 것에 대해 국민들이 수긍하기는 어려울 것이다. 이에 조국 민정수석이 수사와 기소권의 분리를 위해서는 경찰이 인권친화적 기관이 되어야 한다는 점을 요구하였다. 경찰에서는 소위 ‘인권경찰’을 위해 ① 피의자 신문 시 변호인의 참여권 보장, ② 피의자 신문의 전과정에 대한 녹음녹화의 의무화 등의 정책을 발표하였다. 피의자 신문 시 변호인 참여권이 보장된다면 경찰의 인권침해적

교체가 이루어졌다. 이로 인해 로스쿨 시스템의 도입과 밀접한 관련이 있는 참여정부의 정신을 계승하고 있는 문재인 정부가 출범하여 사회개혁의 시동을 걸고 있다. 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률이 참여정부 시절인 2007. 7. 5. 국회 본회의를 통과하여 금년으로 10년을 맞이하게 된다.

‘10년이면 강산이 변한다’는 말이 있듯이 법조시장에 새롭게 진출한 신규 변호사의 수는 급증하였다. 2012년 로스쿨 1기부터 2017년 로스쿨 6기까지 변호사시험에 합격한 인원이 9,285명에 달하는 등 로스쿨 출신 변호사는 우리사회의 새로운 태풍의 눈으로 자리 잡게 되었다. 로스쿨 출신 변호사가 배출되면서 종전에 상상할 수 없는 다양한 분야의 직역으로의 진출은 법치사회에 있어 새로운 활력이 되는 긍정적 측면이 있는 반면, 로스쿨 입학에 있어 법학의 지식을 측정할 수 없도록 하여 속성재배와 같은 설익은 법률가가 양산될 토양을 제공하는 등 로스쿨 제도 본래의 취지에 맞게 소기의 성과를 달성하고 있는지와 같은 의구심이 드는 부정적 측면도 있어 로스쿨 시스템은 양날의 검(劍)으로 작용하고 있다.

그동안 로스쿨 시스템을 운영하는 과정에서 적지 않은 문제점이 노정된 바 있다. 변호사시험 성적공개 등 일부 제도개선이 있었으나, 10년이 경과하는 동안 한번도 국가적 차원에서 로스쿨 시스템과 운영 전반에 관한 종합적인 검토가 이루어진 바 없다. 더구나 특별한 사정이 없는 한 사법시험이 금년으로 종언(終焉)을 고하는 것이 현실화된 마당에 로스쿨에 의한 일원적 법조양성시스템은 문제점이 없는 것인지, 로스쿨 제도의 근본적인 보완대책을 새롭게 모색할 단계라고 할 것이다.

로스쿨이 일명 ‘돈스쿨’이라는 일각의 오명을 벗고, 낮은 자세로 사회 각층의 다양한 직역에

서 저렴한 비용으로 법률서비스를 제공하는 점에서 종래 사법연수원을 통한 엘리트 법조인 양성을 지향하는 이원적 법조양성시스템에 비해 장점도 많이 있다. 그러나, 로스쿨에 의한 일원적 법조양성 시스템에서 법률시장 개방 등에 적절히 대처하고 국제경쟁력을 갖춘 양질의 우수한 법률가를 제대로 배출하고 있는지를 점검하여야 할 단계라고 할 것이다. 그리하여 문재인 정부는 결자해지(結者解之)의 정신으로 로스쿨의 제도운영의 성과를 점검하고 당초 설립취지대로 법조인양성이 이루어지고 있는지를 평가하여 법조양성의 제도개혁을 마무리하여야 한다.

변호사가 전통적인 송무중심에서 벗어나 다양한 분야를 개척하는 과정에서 비롯되는 직역갈등이 없지 않다. 로스쿨 시대를 맞이하여 변호사의 직역갈등은 2가지 차원에서 전개되고 있다. 하나는 변호사의 직역확대이고 다른 하나는 변호사의 직역에 대한 침범이 바로 그것이다.

첫째로, 공세적 관점에서 변호사의 직역확대의 문제는 다각적으로 논의되어 왔다. 변호사는 전 영역에 걸쳐 법률사무를 담당하기 때문에 완전한 법률가(Volljurist)이다. 전통적인 변호사의 직무로 파악되고 있던 분야인 세무사, 공인중개사 등 유사 법률직에 변호사의 진입을 봉쇄하는 경우가 이에 해당한다. 전통적 변호사직역분야에 대하여 유사 직역에서 자신의 직역을 보호하기 위하여 세무사법이나 공인중개사법 등 해당 법률을 개정하여 빗장걸기로 나오고 있다.

변호사를 특채 또는 공채의 방식으로 중앙행정부처와 지방자치단체 등 공적부문에서 채용하는 문제는 직역갈등에 해당하지 않는다. 그러나 법무담당관제도의 도입 등 법치국가의 실현을 위해 행정부처에 변호사자격자의 채용을 의무화하거나 소송수행자를 지정함에 있어서 변호사 자격자에 한하도록 의무화 하는 부분은 행정부처의 직역이기주의로 인하여 제도화가 이루어지지 못하고 있다.

둘째로, 수비적 관점에서 변호사의 전형적인 활동인 송무영역에 있어 유사 자격자의 행정심판 대리권 또는 소송대리권의 허용주장은 변호사의 직역에 대한 침범을 의미한다. 전통적인 변호사의 송무영역에 대한 인접 유사전문직의 잠식이 바로 그것이다. 지난해 행정자치부가 행정사에게 행정심판대리권을 부여하는 것을 내용으로 하는 행정사법 일부개정안을 입법예고하여 직역갈등이 초래되었으나, 변호사단체의 반발로 부결된 바 있다. 또한 변리사는 특허침해소송에 있어 공동대리권의 허용을, 법무사는 소액민사소송에서의 대리권의 허용을, 공인노무사는 노동분야 행정소송대리권의 허용을, 세무사는 조세소송에 있어서의 대리권의 허용을 각각 주장하면서 입법화 시도를 하고 있다. 로스쿨 시대에 있어 변호사의 범용적 송무역량에 한계가 노출되자, 다른 유사 직역의 각개전투식의 변호사 직역침범이 전방위적으로 이루어지고 있다.

이러한 변호사의 직역갈등의 문제는 고스란히 로스쿨의 성공 여부와도 직결된다. 로스쿨은 변호사의 배출기관이므로 변호사의 직역이 침범당하거나 새로운 직역을 확대하지 않으면 로스쿨의 위기가 초래될 수 있기 때문이다. 로스쿨 교육의 질적 수준을 제고하기 위해 실무교육을 내실화하는 등 변호사의 역량을 높이고 전문성을 강화하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 그 이유는 만약에 로스쿨에서 변호사의 역량을 강화하는 노력을 기울이지 않고 손쉽게 법조인이 되는 길을 택하게 되는 순간 인접 유사 직역으로부터 변호사직역에 대한 도전은 계속될 수 있기 때문이다.

당초 로스쿨 시스템을 도입하기에 앞서 다른 유사직역의 자격자의 배출에 대하여 충분한 논의를 한 후에 이러한 분야의 통폐합을 염두에 두고 로스쿨 제도를 설계하였어야 했는데, 당초 그러한 점을 고려하지 않고 성급하게 다른 유사자격을 존치한 채 로스쿨 제도를 설계한 문제점이 없지 않다. 이로 인해 로스쿨출신 변호사의 유사직역으로의 확장은 봉쇄되고 있는 반면에 다른 직역에 의한 전통적인 변호사 직역에 대한 침범시도는 가속화 되고 있다고 볼 수 있다.

이러한 관점에서 로스쿨 시대의 변호사 직역갈등과 관련하여 그 해법모색을 위한 향후과제에 대하여 검토해 보기로 한다. 첫째로, 로스쿨 시스템을 전반적으로 재정비하는 등 양질의 법률전문가를 양성하기 위한 경쟁력 있는 법조양성시스템으로 기능하도록 하여야 한다. 로스쿨시대에도 그와 같은 완전한 법률가상을 구현하려면 로스쿨 교육이 강화되어야 한다. 로스쿨에서 송무중심의 교육을 넘어서서 재판외 분쟁해결 수단(ADR)의 원형인 조정에 관한 교육을 강화하고, 협상과 소통능력을 배양하여 경쟁력이 있는 변호사를 양성할 필요가 있다.

둘째로, 선진국과 마찬가지로 전문변호사제도를 도입하여야 한다. 로스쿨에 의한 법률가의 대량배출시대에 있어 법률소비자의 관점에서 경쟁시스템은 바람직한 측면이 있다. 전문화시대에 변호사의 소송대리를 선진화하기 위해서는 전문변호사 제도를 정착시키는 것이 급선무이다. 대한변호사협회에서 2010년부터 본격적으로 변호사 전문분야 등록제도를 시행하고 있다. 그 운영과정의 문제점을 보완하고 이를 발전시켜 미국, 캐나다, 영국, 독일 등에서 시행하고 있는 전문변호사 제도를 도입하여야 한다. 변호사의 급증에 따라 법률수요자인 국민의 기대가 높아지고 있으므로 변호사의 전문화의 길은 불가피하다. 로스쿨 교육에 있어 특성화 내지 전문화 프로그램도 결국은 법률가의 대량배출에 따른 차별적이며 전문적인 법률서비스의 제공에 대한 국민적 기대에 부응하는 것이기 때문이다.

셋째로, 변호사와 유사 자격사 간의 동업제도(MDP)를 통한 종합적 법률서비스를 제공할 필요가 있다. 변호사법 제34조에서 전문자격사 동업제도를 금지하고 있으나, 대형로펌의 경우에

는 변호사만이 아니라 변리사, 세무사 등 다양한 유사 자격사와의 협력하에 전문적인 법률서비스를 종합적으로 제공하고 있다. 이는 사실상 MDP (de facto MDP)라고 할 것이다. 앞으로 변호사와 유사자격자 간의 동업은 사실상 MDP의 양성화 내지 제도화에 무게를 두기보다는 중소형 로펌에 있어서 포괄적 서비스를 제공하는 등 개인법률사무소와 중소형 로펌의 경쟁력 확보와 법률서비스의 질 개선의 기회로 활용할 필요가 있다.

만약에 변호사와 유사자격자와의 동업을 허용하게 된다면, 특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 허용하지 않더라도 변호사와 변리사의 역할 분담을 통하여 소송대리 전문화의 요청에 부응할 수 있다. 변호사와 유사 자격사간의 동업(MDP)은 또한 분리된 지식이 아닌 포괄적이며 일괄적인 종합적인 법률서비스의 제공이 가능하게 되고, 복잡한 법률문제에 대하여 전문자격자가 함께 참여하여 단번에(aus einer Hand) 종합적이며 양질의 법률서비스를 제공하는 장점이 있다.

끝으로, 이상에서 살펴본 바와 같은 변호사의 직역갈등은 변호사 자격에 대한 규제완화와 경쟁력 강화 및 국민의 사법서비스의 개선과 맞닿아 있는 문제이다. 따라서 변호사와 유사 자격자와의 직역갈등의 문제도 이전투구(泥田鬪狗)의 밥그릇 싸움이 아니라 국민에게 양질의 법률서비스를 제공하는 차원에서 상호 역할분담과 상생관계(Win-Win) 속에서 합리적 해법을 찾게 되기를 기대한다.


수사에 대한 우려가 상당부분 감소할 것이라는 의견에 대부분의 학자들도 동의하고 있다. 수사구조개혁 과정에 변호인의 역할이 중요한 변수로 제시된 것이다.

 

2. 피의자 신문 시 변호인 참여권의 실질화

 

형사소송법은 제243조의2에 변호인의 피의자신문 참여권을 규정하면서 이러한 참여는 정당한 사유가 있으면 제한된다고 명시하고 있다. 그러나 제한 사유인 ‘정당한 사유’가 수사기관의 자의적인 판단에 의해 이루어지기 때문에 변호인 참여의 실질화를 저해한다는 비판이 제기되고 있다. 또한 동 조 제3항에 “신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다”고 규정하고 있어 법률이 변호인 역할을 단순한 입회에 그치게 한다는 주장도 제기되고 있다. 실제로 2014년 경찰에 검거된 총 인원 1,353,769명 중 변호인이 신문 시에 참여한 횟수는 3,839회로 전체사건의 0.28%에 불과하다. 이러한 수치는 검찰에서 처리한 형사사건에서도 유사하게 나타난다. 이에 수사개혁과정에서 제기된 주요 논제인 ‘인권경찰’의 실현을 기화로 변호인 참여권을 실질화하기 위해 다음과 같은 방안의 시행을 고려해야 할 것이다.

 

① 피의자 신문 시 변호인 참여를 원칙적으로 보장해야 할 것이다. 참여권은 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등 수사에 현저한 지장을 초래할 염려가 객관적으로 명백한 경우에만 예외적으로 제한해야 할 것이며, 제한사유에 대해서는 피의자, 변호인 등에게 충분한 설명이 이루어져야 할 것이다. 독일의 경우 피의자신문 시 변호인 참여와 관련하여 제한사유를 두고 있지 않으며, 미국의 경우에도 피의자가 변호인 참여를 요구하는 경우 변호인의 입회 없이는 조사가 불가능하다는 점 등을 고려하여 향후 우리나라에서도 피의자신문 시 변호인 참여에 대한 제한규정을 삭제하거나 혹은 제한사유를 구체적으로 적시하는 방향으로 운영되어야 할 것이다.

 

② 피의자 신문 시 변호인의 조언 및 의견진술이 보장되어야 할 것이다. 현재와 같이 부당한 신문방법에 대해서만 신문 중이라도 이의를 제기할 수 있고, 의견진술도 수사기관의 승인을 얻어야 한다면 신문 중 변호인의 자유로운 조언 및 의견진술이 가능하지 않다. 이에 피의자 신문 시 변호인의 참여를 단순 입회가 아닌 변호인의 적극적인 질문, 조언, 충고 등의 행위를 보장하여 변호인 참여를 실질화하여야 할 것이다.




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제 466 호 | 발행일 2017년 06월 01일
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