서 인 겸

경희대학교 자율전공학부, 법학전문대학원 / 교수, 변호사

A study on agreement for restricted real rights establishment

In-Kyeom Seo

Department of Global Eminence, Kyung Hee University, Kyung Hee University Law School /
Professor, Lawyer

초록 : 제한물권의 설정은 취득자의 입장에서 보면 승계취득 중 설정적 승계에 해당하는 물권변동인바, 여기에 일반 물권변동의 법리가 그대로 적용된다. 제한물권설정계약의 법적 성격과 관련하여 물권행위 외에 채권행위가 선행되어야 하는지, 그리고 두 행위의 관계는 어떻게 되는지 문제된다. 또한, 제한물권은 항구성이 있는 소유권과 달리 그 성질상 존속기간이 있고 그 기간이 지나면 소멸하는 것이 원칙이므로 제한물권설정계약이 계속적 계약인지, 나아가 그 계약에서 약정한 해지사유가 발생하거나 사정변경이 있는 때에 해지가 가능한지에 관하여 견해가 대립하고 있다. 이에 대하여 탐구한 결론은 다음과 같다. 제한물권설정계약은 채권행위(설정의무계약)와 물권행위(설정계약)로 이루어져 있고, 채권행위는 물권행위에 선행하는 예약에 해당한다. 위 채권행위와 물권행위는 각각 독자성이 인정되고, 두 행위는 유인관계에 있다. 채권행위인 제한물권설정계약(설정의무계약)은 물권행위인 제한물권설정계약(설정계약)을 성립시키는 것이 목적이고, 그 물권행위가 유효하게 성립하면 그 원인행위인 채권행위는 목적을 달성하여 설정된 제한물권의 존속기간 중이라도 그 법률관계가 종료된다. 따라서 채권행위인 제한물권설정계약(설정의무계약)은 계속적 계약이 아니다. 제한물권설정계약의 당사자 사이에 계약 당시 해지사유를 약정하였거나 특별한 사정변경이 있는 경우에도 물권의 종류·내용·효력강제를 내용으로 하는 물권법정주의에 따라 다른 채권계약과 달리 해지권이 발생할 수는 없고, 합의해지도 허용되지 않는다. 다만, 법률에 규정되어 있는 소멸청구권이나 소멸통고권을 행사할 수 있을 뿐이고, 당사자의 합의에 따라 제한물권자가 해당 물권을 포기하기로 하는 약정은 가능하나 제한물권설정계약 자체의 합의해지는 불가능하다.