비판적 검토와 그 대가지급에 있어서의 문제

– 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결을 소재로 -

김 화

이화여자대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사

Kritische Auseinandersetzung über die Ersitzung der Wegrechtsgrunddienstbarkeit und derer Entgelt

KIM Hwa

Associate Professor, Ewha University School of Law, Dr. iur.

초록 : 현대에 있어서 자동차를 통한 통행의 중요성은 다시 설명할 필요 없이 매우 크다고 할 수 있다. 어느 토지가 자동차를 위한 통로가 존재하지 않거나 통로는 존재하나 자동차의 통행이 어렵다면 그 토지의 가치는 매우 떨어지게 되고 그 잠재가치도 충분히 활용할 수 없는 것이 된다. 이러한 상황은 매우 유한한 자원인 토지의 합리적인 이용이라는 점에 비추어 보아도 적절하지 않다. 나아가 우리 사회가 지향하는 개개인의 필요에 따른 재화의 합리적인 이용 내지 공동이용의 관점에서도 통행지역권을 적극적으로 인정하는 것이 필요하다고 생각된다. 그러나 실제에 있어서 통행지역권은 활발히 이용되지는 않았다. 오히려 승역지 소유자가 요역지 소유자가 자신의 토지를 통행하는 것을 묵시적으로 허락하거나 또는 통행지역권의 시효취득과 관련된 사례가 오히려 실제에 있어서는 많이 발견된다. 우리민법 제294조는 계속되고 표현된 지역권에 대해서만 시효취득이 가능하다는 규정을 마련해 두고 있다. 그러나 우리 대법원은 통행지역권의 시효취득과 관련하여서 요역지 소유자 스스로가 승역지에 대해서 통로를 개설할 것을 요구하는 것을 요구함으로써 통행지역권의 시효취득이 인정될 수 있는 여지를 더욱 좁히고 있다. 이는 일본의 최고재판소의 판결례를 그대로 답습한 것으로서 일본의 경우 이러한 계속성의 요건과 관련하여서 기본적으로 통행지역권의 경우 계속성이 부정된다고 보면서 다만 요역지 소유자가 통로를 개설한 경우에만 이러한 계속성을 인정할 수 있다고 본 견해를 이어받아 판시한 것이었다. 그러나 우리 대법원이 이러한 일본 최고재판소의 판례의 법리를 그대로 받아들일 필요는 없으며, 오히려 요역지 소유자의 이러한 통로의 개설이라는 사실은 요역지 소유자의 통행지역권의 취득의 의사와 같은 주관적 요건을 객관적으로 외부로 드러낸 것으로 해석할 수 있다고 생각된다.

대상 판결은 통행지역권의 시효취득과 관련하여서 그 지역의 대가를 인정하는 판시를 하였는데, 이는 통행지역권의 시효취득의 요건을 엄격하게 인정하여서 요역지 소유자와 승역지 소유자의 이해관계를 조절하는 것에서 벗어나서, 오히려 합리적인 대가를 통하여서 당사자들의 이해관계를 조절하려고 하는 것으로, 전부 또는 전무의 원칙에서 벗어나 대가의 합리적인 액수의 책정을 통해서 개별 사안의 모든 제반 사정을 참작하여 각 개별 사안에 가장 합리적인 결론을 도출할 수 있도록 했다는 점에서 긍정적이라고 평가된다.