부동산 이중매매와 배임죄에서 ‘타인의 사무’
- 물권변동의 형식주의와 신임관계를 중심으로 -

이 정 민

단국대학교 법과대학 법학과 교수, 법학박사

Double selling of the real estate and breach of trust

- Focusing on the change in a real right and fiduciary relationship -

Jung-Min Lee

Dankook University, Department of Law, Professor, Ph.D.in Law

초록 : 지난 10년간 이중양도에 대한 배임죄 전원합의체 판례는 배임죄 구성요건 중 ‘타인의 사무’에 대한 논쟁의 역사이다. 동산 이중매매 전원합의체 판례에서 판시하듯, 계약 내용에 따라 이행하여야 할 채무는 ‘자기의 사무’로 볼 수 있다. 부동산 매매계약에 의해 소유권이전의무가 있다면 이는 ‘자기의 사무’로 보는 것이 타당하며 일관된 논리라고 볼 수 있다. 그러나 2018년 부동산 이중매매 전원합의체 판례에서는 ‘타인의 사무’로 보고 있다. 그 논거는 중도금 지급단계에서 “매도인은 매수인에게 부동산 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없”으므로 이 단계에서 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호, 관리할 신임관계에 있고, 이러한 신임관계를 저버리고 제2매수인에게 소유권이전등기를 하는 행위는 배임죄를 구성한다고 하는 논리이다.

그러나 “매도인은 매수인에게 부동산 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다”는 의미는 채권행위 관점에서 채무자의 대인적인 계약관계를 서술할 뿐이지, 대물적인 부동산 소유권의 물권변동을 서술하는 것은 아니다. 즉 이행이라는 문제가 남는 채권행위라는 점을 분명하게 말해 주는 것이다. 부동산 물권변동은 형식주의를 취하는 현행 민법의 취지에 따라 소유권이전등기가 이루어져야 되는 것이고, 중도금 지급 이후 소유권 등기 이전까지 소유자는 매도인이기 때문에 매수인은 중도금을 지급하고 계약을 해제하지 못하더라도 부동산을 직접 지배하는 권리를 가지지는 않는다. 그러므로 중도금을 수령한 이후에도 어디까지나 부동산을 사용·수익·처분할 수 있는 권리는 여전히 매도인에게 있고, 매수인이 매도인을 배제하고 그 부동산을 직접 지배할 수 없다. 그러므로 소유권을 이전해 줄 의무는 매도인의 의무, 즉 ‘자기의 사무’이므로, 매도인은 배임죄 주체인 ‘타인의 사무처리자’가 될 수 없고, 배임죄는 성립하지 않는 것이 논리적이다.

한편 판례에서 매도인과 매수인의 관계가 중도금 지급 이후, 신임관계가 성립된다고 하는데, ‘신임관계’란, 일방이 타방의 이익만을 목적으로 한 사무를 신뢰로 맡는 관계로, 매도인과 매수인의 관계는 계약관계이지 신임관계로 볼 수 없다. 이렇게 물권변동의 형식주의 관점과 신임관계를 중심으로 부동산 이중매매를 분석해 본다면, 부동산 이중매매의 배임죄 성립은 부정되어야 하고, 부동산 이중매매는 민사적으로 해결해야 하는 문제이다. 2018년 부동산 이중매매 전원합의체 판례에서 배임죄를 인정한 것은 형법원칙에 의한 판단이 아닌 매수인을 보호하기 위한 정책적 고려라고 볼 수 있다.