이혼의 자유와 이혼 후 부양에 관한 검토

- 파탄주의로 전환을 위한 부부간 부양의무의 재해석 -

엄 경 천 (제1저자, 법무법인 가족 변호사, 대한변호사협회 학술위원회 위원)

김 광 재 (교신저자, 법무법인 가족 변호사, 숭실대학교 겸임교수, 대한변호사협회 학술위원회 부위원장)

Review on Freedom of Divorce and Post-divorce Support

- Reinterpreting the Duty of Support between Couples for Converting to No-fault Divorce -

Kyong-Chon Um (Attorney at Law, GAJOK Law Firm)

Kwang-Jae Kim (Attorney at Law, Adjunct Professor of Soongsil University)

초록 : 남녀가 삶을 공유하고 성을 향유하는 것을 제도화한 것을 혼인이라고 할 수 있다. 남녀가 혼인이라는 제도를 통하여 낳은 자녀는 부부의 법적인 자녀로 공식적으로 인정되고, 부부는 경제적 공동체를 형성한다. 부부 일방이 사망하면 그 재산은 생존한 배우자와 자녀에게 상속된다.

혼인은 사회적으로 인정된 남녀의 성적·경제적 결합이다. 혼인의 법적 성질은 남녀가 성행위를 독점하고 자녀를 낳아 기를 수 있다는 것을 사회적으로 인정받는 배우자 계약, 배우자의 형제자매 등 피붙이를 내 피붙이와 같이 인정하겠다는 인척 계약 및 생존을 유지하는데 필요한 수요를 공동으로 도모하겠다는 부양 계약이 결합된 법정의 계속적 신분 계약이다. 그리고 혼인은 시간적 한계를 정하지 않은 유효기간이 일생 동안인 전면적이고 포괄적인 정신적·육체적·경제적 결합이다.

혼인의 자유는 자유롭게 혼인관계를 형성하고(결혼의 자유), 주체적으로 혼인생활을 영위하며, 혼인관계를 해소(이혼의 자유)할 수 있는 자유를 포함한다. 혼인을 항구적인 신분 계약으로 보면서도 그 해소를 허용하는 이상 경제적 공동체를 해소할 때 잔존 재산을 공정하게 나누고 보호받을 가치가 있는 경우 이혼 후 생존에 대한 배려(이혼 후 부양)가 필요하다.

대법원 전원합의체 판결의 다수의견은 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유의 해석과 관련하여 우리 법제에서는 외국과 달리 이혼 후 부양이라는 제도가 없다는 이유로 이른바 파탄주의로 해석할 수 없다고 판결했다. 그러나 혼인의 본질에 대하여 다시 검토하고, 부부간 부양의무를 규정한 민법 제826조 제1항과 부양의 정도와 방법에 관하여 규정한 민법 제977조의 해석을 통하여 우리 법제에서도 이혼 후 부양을 실현할 수 있다. 혼인의 자유에는 결혼의 자유뿐만 아니라 이혼의 자유도 포함되고, 이혼의 자유는 이혼 후 생존에 대한 배려(이혼 후 부양)가 전제되어야 양 당사자에게 공정할 것이다. 우리 민법의 합리적인 해석을 통하여 이혼 후 부양 제도를 정립하고, 이혼의 자유가 헌법 제36조 제1항의 취지에 맞게 실현되기를 기대한다.