證言對價 지급약정과 反社會秩序 법률행위 / 권혁재 경북대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사, 변호사

?증인의 증언이 민사소송 절차에서 차지하는 비중과 역할에 비하여, 법관에 의한 사실인정의 과정에서 심증형성에 중요한 기여를 할 수 있는 질 높은 증언을 하여 줄 수 있는 증인의 확보가 매우 어려운 것이 현실이다. 그 이유는 우리 사회에 만연하고 있는 법정증언 기피현상에 있다. 증인의 중요성이 높아질수록 증언기피현상에 대한 실효성 있는 대책이 절실히 요구된다. 법상의 추상적 증언의무화 규정만으로는 증언활성화를 기대하기 어렵다. 법을 통한 강제는 개개인의 자유권적 기본권으로서의 자기의사 결정권의 침해문제가 제기될 수 있다. 이러한 여러 문제의 해결책으로서 소송당사자와 증언을 하게 될 증인 상호간의 자율적 의시결정(계약자유의 원칙)을 존중하는 방안도 고려하여 볼 필요가 있을 것이다. 판례는 증언에 대하여 금전적 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 하여 허용하지 않고 있다. 그러나 반사회질서 법리는 일반조항의 성격상 그 시대의 국가 또는 사회의 질서의식에 의거하여 다분히 정책적인 판단을 수반하게 되므로 원칙적으로 다른 법리로 타당성 있는 결론을 얻을 수 없을 때에 한하여 보충적으로, 그리고 최후의 수단으로 적용되어야 한다. 민사사건에서는 기본적으로 계약자유의 원칙이 지배한다는 것과, 특정의 법률행위의 유?무효를 가리기 위하여 민법 제103조가 규정하는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’의 법리를 적용함에 있어서는 그 법률행위가 행하여 질 당시의 사회적 가치관념을 반영하여야 한다는 것이다. 그리고 당사자 사이의 이익균형 및 거래자유의 보장과 규제의 필요성 등을 고려하여 사회통념상 비난의 정도를 고려하여야 한다. 이상과 같은 법리에 비추어 볼 때 본건 대법원판례가 아무런 전제도 없이 일률적으로 증언대가 지급약정을 일률적으로 반사회질서적 법률행위로 보아 그 효력을 부정하는 것은 타당하지 않다. 증언대가 약정의 유효성에 대한 논의의 기본은 계약자유의 원칙과 반사회질서 행위 금지 법리에 의한 제한이라는 민사법의 기본법리가 상호 충돌 및 조화를 모색하는 방향으로 나아가야 한다.